一、首部

1.判决书字号：江苏省江阴市人民法院（2014）澄少刑初字第0151号判决书

2.案由：猥亵儿童

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院，代理检察员苏严芍
被告人：周某，男， 1958年5月7日出生，原在江阴市X学校工作
辩护人：曹政宜、姚刚，远闻(江阴)律师事务所律师

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省江阴市人民法院
合议庭组成人员：审判长：周玉萍；人民陪审员：钱成法、益文娟

6.审结时间：2014年9月25日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控称：被告人周某在公共场所当众猥亵儿童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。

2、被告人周某辩称：对指控其猥亵黄某无异议，但其右手批改陆某作业时，左手碰到了她的腰部，对陆某不构成猥亵。
3、辩护人辩称：对公诉机关指控被告人周某犯猥亵儿童罪无异议，但不能认定周某在公共场所猥亵儿童，建议对被告人周某在五年有期徒刑以下从轻处罚。

三、事实和证据
江苏省江阴市人民法院经不公开审理查明：2014年2月，被告人周某租用江阴市X街道X房屋开设补习班从事有偿家教，其所任职的江阴市X学校初中一年级班上的学生黄某(女，2001年5月27日生)、陆某(女，2001年1月17日生)等人及其他班上学生共十余人在课余时间到该场所补习、做作业。2014年5月13日晚，被告人周某在补习班上利用为学生批改作业之际，采用手伸进衣服摸胸、腰等手段分别对黄某、陆某进行猥亵。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人黄某、陆某的陈述笔录，证实她们系X学校初一学生，课后在数学老师周某开设于Z房屋的补习班补习，并在5月13日晚上周老师在补习班上为其批改作业时用手伸进其衣服内摸胸、腰等经过。
2.证人朱某的证言笔录，证实其于5月13日晚在周某老师开设的补习班上看到周老师在帮黄某批改作业时，手伸进黄某衣服里面的情况。
3.证人何某、马某、徐某、缪某、许某等人的证言笔录，证实她们的数学老师周某在班上及补习班给女学生批改作业时有手摸女学生腰部、屁股、胸口等部位的行为。
4.证人殷某的证言笔录，证实其将所经营超市二楼X房屋租给周某老师用于补课及通常有十五六个学生进出的情况。
5. 江阴市公安局制作和拍摄的现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实案发现场情况。
6.江阴市公安局制作和拍摄的辨认笔录、照片，证实被害人黄某、陆某对周某的辨认情况。
7.学生登记基本信息，证实被害人黄某、陆某及证人何某、马某、缪某等人的学籍情况。
8.被告人周某的供述笔录及同步录音录像，证实其系X学校初中一年级的数学老师，租用房屋开办补习班并于2014年5月13日晚在补习期间给陆某、黄某批改作业时的猥亵事实经过。
9.江阴市公安局民警出具的刑事案件侦破经过，证明本案的案发经过及被告人周某归案的情况。

四、判案理由
江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人周某作为对未成年人负有特殊职责的人员，利用职责之便，猥亵未满十四周岁的儿童，其行为构成猥亵儿童罪，依法应予从重从严惩处。被告人周某归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人周某猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳，但认定被告人周某在公共场所猥亵儿童不当，予以更正。对于被告人周某的辩护人提出的"周某猥亵儿童的场所不能认定为公共场所"及建议对被告人周某从宽处罚的辩护意见和理由，予以采纳。

五、定案结论
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款之规定，作出如下判决：周某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。

六、解说
本案构成猥亵儿童罪没有异议，争议焦点在于被告人在自行开设的补习班猥亵儿童是否构成在公共场所当众猥亵儿童的加重情节。在案件审理过程中，形成两种意见：第一种意见认为补习班与教室性质相似，具有一定的涉众性和开放性，基于司法实践中通常将教室认定为公共场所，补习班也应当被认定为公共场所；第二种意见认为被告人在其租赁的房屋内私自开设补习班从事有偿家教，由于该行为受到教育相关法规的明令禁止，具有一定的隐秘性，因此补习班不同于公开办学的学校教室，不具备公共场所的特征。最终，法院判定被告人猥亵儿童的场所不属于公共场所。笔者认为，猥亵儿童罪这一加重情节的设定，表面建构在对公共场所的形式属性判断，深层次蕴含对行为人选择公共场所实施犯罪所揭示的主观恶性和社会危害性的实质属性判断。笔者同意第二种意见。理由如下：
（一）公共场所的本质特征是为不特定人使用的开放性空间
根据《中华人民共和国公共场所管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。作为公共场所应当具备以下特征：一是空间的开放性和共享性。一个场所具有公共性，根本源于其所有者基于自身意志将用途设定为公众进行活动的空间。人们可以自由出入、停留、使用该场所，对该场所和活动方式的选择具有单向性，对场所内资源共同享有使用权和支配权，不受特定人控制或者限制。二是人员的不特定和高流动性。公共场所面向不特定多数人开放，人员流动性较大，来往人员之间通常不构成常态稳定的联系。三是活动的公开性和透明化。在公共场所内进行活动不具有私密性和隐蔽性，具有为不特定众人发现的现实性和可能性。
本案中补习班的设立目的和运行特性与公共场所的本质特征不相吻合。第一，补习场所的使用权和支配权专属于被告人。补习班开设地系被告人个人租赁的房屋，仅限于学生及其家长入内，停留时间和设施使用必须经被告人许可。其能够进入该房屋的根本前提是支付一定的对价接受被告人的家教服务。第二，提供补习服务的对象特定且流动稳定。该补习班的生源相对固定，主要来自被告人执教学校的学生，人数规模控制在十余人。由于补习课程具有周期性，学生难免存在阶段性变化，但是基于补习课程的持续性，学生变化周期往往较长。补习过程呈现人员相对集中、活动规律一致和流动频率较低的特点。第三，补习班的开设运行较为隐秘。由于受到教育相关法规明令禁止，补习招生不对外公开，系被告人凭借一定的工作便利形成稳定生源。在运行过程中，周围人群即使对该补习班有所察觉，但由于不能随意进入，仅限于了解人员出入等表面情况，无法掌握内部具体动态。综上，本案补习班显现私有性和隐蔽性的本质特征，被告人在其私人场所向相对特定的对象提供营利性教育服务，虽然活动内容与学校教室在学习、授课功能上具有一定相通，但是有别于公开办学的学校及其教室的公开性、公益性特点，与公共场所的属性特征不符。
（二）构成刑法意义的公共场所在于犯罪行为与不特定他人权益之间的客观潜在联系和选择行为场所的主观恶性
判断在公共场所当众犯罪的标准，第一层面是实施犯罪的场所必须在行为之前已经足以认定具有公共性特征，第二层面是犯罪行为实施之时必须有其他不特定多人在场，并从行为人角度判断具有为众人发现的现实可能性。需要强调的是，对这一当"众"犯罪环境的判断更加强调行为人的主观立场而非客观状况，此乃定性的关键所在。从之于被害人的危害角度，在开放空间和封闭空间实施犯罪并无多大区别，差异在于行为人选择公共场所作为犯罪地点凸显更加卑劣的主观动机和极大的人身危险性。一是目标随机性。其没有明确的侵害对象，任何人均有可能成为其犯罪目标，危害范围和后果不可预估。二是行为公然性。在公共场所意味着罪行极易被他人发现，且无论是否被人发现，都在行为人的主观预想之中，其毫不顾忌被当场发现的可能或者刻意追求被众人知晓。三是潜在威胁性。行为人利用公共场所戒备心较小的特点提高犯罪既遂的可能性，在严重损害被害人身心健康的同时，对他人的安全感产生潜在深远的负面影响。
本案被告人选择在自己开设的补习班内对女学生实施猥亵，其瞄准受害人年龄尚小而对性认识不足、出于师生关系产生的熟悉感而对其戒备心较低的犯罪便利条件，有针对性地实施猥亵犯罪。在手段上利用为受害人批改作业这一单独自然接近的时机，采用摸胸、腰等不易引致受害人当场强烈反应和为他人察觉的力度相对较轻的猥亵手段，本质上反映了被告人预谋犯罪目标的特定性和追求犯罪过程的隐秘性，蕴含了对不易暴露罪行环境的事前判断和积极避免被他人发现的主观意图。其客观上造成的危害性除了及于受害人身心，对在场其他学生因罪行隐蔽并未产生直接影响，与被告人的行为预期相符。
（三）认定在公共场所当众犯罪根本指向对基本公共秩序的侵害性和社会公众影响的广泛性、恶劣性
根据法律规定，对猥亵儿童基本犯处五年以下有期徒刑或拘役；在公共场所当众猥亵儿童处五年以上有期徒刑。其量刑升格的处罚设定基于以下三方面：一是对特定罪行基本法益的侵犯程度超越一定限度。性侵犯罪侵害的是被害人的性自主权，其造成的根本危害在于被害人不可弥补的受辱心理，尤其对未成年被害人影响更甚。在公共场所当众猥亵儿童，系将被害人身体受辱的事实公之于众，在极大加剧其受辱心理的同时，对今后学习、生活的正常开展和身心健康成长将造成极其严重甚至毁灭性的影响，必须通过加重法定刑来取得罪责刑相适应的评价。二是对超出人性合理范围的主观恶性评价。实施性侵犯罪通常较为隐蔽，因此实践中在公共场所当众猥亵儿童的案例极少，这属于泯灭人性的罕见情况。如果行为人选择在公共场所实施猥亵，则表明其毫不忌惮周围人是否发现甚至故意寻求，显现一种丧心病狂的意志倾向和无法控制的人身危险性，必须动用更重的刑罚才能体现预防功能。三是对社会基本公共秩序等其他法益的较大侵害。犯罪的当众性体现出行为人蓄意挑战公众神经和治安底线，藐视公序良俗，侵害了他人对公共安全的合理信赖。在公共场所实施性犯罪，根本上破坏了性行为非公开化的社会秩序，需要通过设定法定加重情节给予刑法上的独立评价。据此，可以判断本案被告人行为的主观恶性和危害后果未超越基本犯限度，法益侵害性尚未达到损害社会基本公共秩序程度。
综上，本案犯罪地点的非涉众性、犯罪对象的特定性、犯罪过程的隐秘性和犯罪后果的可控性，表明一审法院认定被告人周某构成猥亵儿童罪的基本犯是正确合理的。
（王丽枫、周玉萍）