（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广东省从化市人民法院（2014）穗从法民一重字第7号
3、诉讼双方
原告：谢某，男。
委托代理人：郭新民，广东泽正律师事务所律师。
原告：欧阳某，女。
被告：刘某1，男；唐某1，女；刘某2，男；唐某2，男。
四被告的共同委托代理人：邝展强、潘光育，广东流溪律师事务所律师、实习律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省从化市人民法院
合议庭组成人员：审判长：肖少珍；审判员：李洁贞；代理审判员：王硕。
6、审结时间
一审结案时间：2014年11月20日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告谢某、欧阳某诉称，死者刘某3曾是原告宵夜档的员工，于2013年5月17日凌晨2点发生交通事故死亡，该事故与原告无关。事发当晚，刘某3与朋友聚会喝酒后醉酒驾驶摩托车发生事故，属违法行为，其死亡不符合工伤认定的法定条件，不属于工伤，依法应由其本人承担事故责任。且，事发时距离下班时间已达数小时之久，不属于上下班途中。再者，受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形也与其工作无关，不属于工伤。因此，原告认为即使存在非法用工，也与本案事故无关，不能认定为工伤。本案不能适用《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的相关规定，原告依法不需承担丧葬补助费、一次性赔偿金的赔偿责任。仲裁裁决书中没有对死者刘某3下班后情况进行查实，死者是否是工伤没有查清。宵夜档为家庭作坊，只有5、6个工人，与死者只是雇佣关系，不是劳动关系。死者上班时间是中午12点到晚上9点，不存在晚上12点后还需要上班的事实。为维护原告的合法权益，故诉讼请求法院判令：1、确认原告无需承担刘某3死亡一案的丧葬补助费、一次性赔偿金等赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。
被告刘某1、唐某3、刘某2、唐某2共同辩称：请求法院驳回原告的诉请，并判令原告赔偿505667元给被告。原告存在无证经营和非法用工的事实，刘某3的死亡属于为原告提供劳动中受到伤害事故，仲裁裁决应予支持。
2、一审事实和证据
广东省从化市人民法院经公开审理查明："过粥隐"饮食店于2013年4月8日开始营业，位于从化市城郊街东风村七社迎宾桥下，经营者为原告谢某和欧阳某，"过粥隐"饮食店自开业后未办理工商营业执照。刘某3于2013年4月8日入职"过粥隐"饮食店，双方未订立书面劳动合同，也未参加社会保险。2013年5月17日凌晨2点05分许，刘某3驾驶无号牌二轮普通摩托车，沿从化市河滨北由南往北行驶时，行驶至荔福美食村对出路面，车辆失控碰撞公路边，造成车辆损坏，刘某3当场死亡的交通事故。2013年6月8日，从化市公安局交通警察大队作出穗公交（从）认字（2013）第AA023号《道路交通事故认定书》，认定刘某3未取得机动车驾驶证，未佩戴安全头盔的情况下，饮酒后驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上路行使时，并超过规定速度行驶的行为是事故发生的全部原因，刘某3承担事故全部责任。根据中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的穗司鉴字20130500800531号《检验报告书》，刘某3在事故发生时血液酒精含量为169mg/100ml。事发前，刘某3与朋友在酒吧喝酒玩耍至凌晨一点多钟。刘某3死亡后，原告谢某支付10000元慰问金给刘某3家属。庭审过程中，原告对与死者刘某3存在事实劳动关系并无异议，原告认为如果法院判决其承担赔偿责任，则主张扣减已经支付的10000元。
再查，本案被告刘某1、唐某3系死者刘某3的父母，被告刘某2系死者刘某3的哥哥，被告唐某2是死者刘某3的堂舅即被告唐某3的堂兄。
另查，原告谢某与欧阳某于2013年3月1日签订《协议》，合伙经营"过粥隐"饮食店，欧阳某出资占60%，和谢某出资占40%，合作经营期限从2013年3月1日起至2016年3月30日。2014年4月1日，原告谢某与欧阳某签订《店铺股份转让协议》，原告谢某将其占有的四成经营权转让给原告欧阳某。2014年7月该饮食店停止经营。
以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、仲裁裁决书送达证明，证人证言，道路交通事故认定书，中国广州分析测试中心司法鉴定所检查报告书，交警部门对刘某1、邓国基（刘某3朋友）的询问笔录；被告提供的户口簿，信访事项处理意见书,刘某3手机的语音微信（含光盘）以及与卖猪杂猪肉的人联系的文字短信予以证实。
3、一审判案理由
广东省从化市人民法院经审理认为：两原告与刘某3之间虽未签订书面劳动合同，但构成事实上的劳动关系。
2010年修订的国务院《工伤保险条例》第六十六条规定："无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。"2010年人力资源和社会保障部修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定："本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。"可见，根据上述规定，两原告承担赔偿责任两个要件是：两原告存在非法用工的事实；死者刘某3所发生之交通事故属于工伤事故。
结合本案，两原告经营的"过粥隐"饮食店没有办理工商营业执照，招聘死者刘某3用工，因此，两原告构成非法用工。至于，死者刘某3所发生之交通事故是否属于工伤事故问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定"在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"应当认定为工伤。本案中，即使死者刘某3是在上班途中发生交通事故，但由于死者刘某3负交通事故的全部责任，因此，其所受伤害仍然不能认定为工伤。据此，被告主张适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》要求两原告承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
鉴于，两原告与死者刘某3虽然是一种管理方式较为松散的劳动关系，但也应当履行用人单位的法定义务，且两原告存在非法用工的事实，由于两原告没有为死者刘某3购买社会保险，致使刘某3的权利在受到意外损害时无法从社会保险部门得到相应的救济。因此，两原告仍应对刘某3的死亡承担用人单位的法律责任与社会责任，可以参照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》对本案进行处理。该规定第十条规定："职工（含离退休人员）因病或者非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。丧葬补助费的标准：3个月工资（月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同）；供养直系亲属一次性救济金标准：6个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病死亡或非因工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇"。本案事故发生在2013年4月，广州市上一年度（即2012年）职工月平均工资5313元。经计算，两原告应当发给刘某3的直系亲属丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金与一次性抚恤金共计79695元（5313×3＋5313×6＋5313×6＝79695元），扣除两原告在前支付给刘某3家属的慰问金10000元，两原告还需支付69695元。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定："合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。"两原告为合伙关系，前述欠款为两原告合伙期间债务，应按出资比例分担，对外应承担连带责任。原告谢某承担前述欠款的40%即27878元，原告欧阳某承担60%即41817元，两原告之间互负连带责任。
关于受偿主体资格，根据《中华人民共和国继承法》第十条规定："遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。"继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本案中，被告刘某1、唐某3是死者刘某3的父母，是法定第一顺序继承人，享有相应的继承权。被告刘某2是刘某3的哥哥仅为第二顺序继承人，被告唐某2是刘某3的堂舅不享有继承权，因此被告刘某2、唐某2不是本案的适格受偿主体，被告刘某1、唐某3才具有合法的主体资格。
4、一审定案结论
广东省从化市人民法院综上所述，《工伤保险条例》第十四条第（六）项、第六十六条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条和《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条，以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告谢某、欧阳某关于无需承担丧葬补助费、一次性赔偿金等赔偿责任的诉讼请求。
二、原告谢某应在本判决发生法律效力之日起10日内支付丧葬补助费、一次性救济金与一次性抚恤金共计69695元的40%即27878元给被告刘某1、唐某3。
三、原告欧阳某应在本判决发生法律效力之日起10日内支付丧葬补助费、一次性救济金与一次性抚恤金共计69695元的60%即41817元给被告刘某1、唐某3。
四、原告谢某、欧阳某对本判决第二、三项确定的债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告谢某、欧阳某负担。
案件宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决生效。
（三）解说
本案为发回重审案件，争议焦点在于死者刘某3遭受的交通事故能否认定为工伤，应如何对其家属进行赔偿。原审认为，死者刘某3在劳动关系存续期间，在上班时间内且发生交通事故，并因受到事故伤害而死亡，原告理应按非法用工死亡待遇支付给其家属，故参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定计算丧葬补助费、一次性赔偿金，两项合计505667元。同时，对原告及死者刘某3的责任进行划分，认为死者刘某3未取得机动车驾驶证，没有佩戴安全头盔，饮酒后驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上路行驶，并超速行驶的行为是事故发生的全部原因，死者刘某3承担事故的全部责任。该事故发生在宵夜店营业时间及死者上班期间，死者存在重大过错，其自身应承担本案事故赔偿的主要责任。原告非法用工，没有书面劳动合同，也没有上班时间的书面规定，各项规章制度也没有书面的明确规定，也存在一定的过错，故原告应承担本案事件赔偿的次要责任，并按原告承担30%的责任计算赔偿款项。重审不同意原审意见，认为：
一、非法用工单位伤亡人员赔偿是一种特殊的工伤保障途径
根据2010年修订的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。非法用工单位伤亡人员中的"非法"，包括用人单位和劳动者的劳动法律关系主体资格不符合法律规定两种情形，用工单位与劳动者构成的事实劳动关系为非法的事实劳动关系，不同于劳动法调整的合法劳动关系，导致该用工关系中的劳动者不属于工伤认定的对象，亦即非法用工单位的职工或童工受到伤亡在理论层面或实践操作中不能被认定为《工伤保险条例》中的工伤，不能享受工伤保险待遇。
但因实践中存在大量非法用工的情形，考虑应对已付出实质劳动的劳动者提供恰当有效的救济路径，《工伤保险条例》在其立法精神内以第六十六条为非法用工中的劳动者设定了不同于工伤保险待遇的特殊救济方案，第六十六条的规定为非法用工单位伤亡人员获取工伤保险保障提供了特殊的制度路径。人力资源和社会保障部根据上述精神，制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。办法的制定及实施对《工伤保险条例》有很强的依赖性，虽然其调整的用工关系与劳动关系性质并非完全一致，但保障非法用工中的劳动者因工伤亡获得的赔偿待遇不低于工伤保险待遇。因此，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对伤亡人员进行赔偿时应满足伤亡人员的伤亡为"因工伤亡"，与《工伤保险条例》中规定的认定工伤的条件一致，亦即非法用工中伤亡人员应符合《工伤保险条例》第三章工伤认定中第十四、十五、十六条的规定。
因此，对非法用工中的伤亡事件应先遵循工伤程序处理。虽然非法用工中的劳动者不属于工伤认定的对象，不能根据《工伤保险条列》申请进行工伤认定，但法院对非法用工中劳动者的工伤认定仍应依据《工伤保险条例》作出，与劳动保障行政部门的工伤认定依据一致，法院的认定是为了解决非法雇用工的赔偿的确认问题，具体赔偿的获得还是要依据《工伤保险条例》规定的程序。所以，非法用工中，只有符合《工伤保险条例》中工伤认定的条件后，才有可能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》要求用工单位进行赔偿。
根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定"在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"应当认定为工伤。庭审中，原被告对死者刘某3的上下班时间各执一词，均无法提交证据予以证实。本案中，根据双方提交的证据均无法查证事故发生时是否属于死者刘某3的上下班时间，即使当时是上下班期间，但死者刘某3对事故发生承担全部责任，不属于"受到非本人主要责任的交通事故伤害"的范围，故死者刘某3发生的事故不能认定为工伤，不能适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定进行赔偿。原一审认定死者刘某3在上班期间内发生交通事故死亡，并参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算损失缺乏法律和事实依据，应予纠正。
二、为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，当劳动者伤亡不能适用《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行救济时，应参照《社会保险法》相关规定对劳动者进行最基本的保障
我国《劳动法》第七十二条规定："用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。"设立社会保险的目的在于保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育和丧失劳动力的情况下，能获得最基本的生活需要。用人单位主要义务为缴费、登记、申报和代扣代缴义务。为劳动者购买社会保险并缴纳相关费用是用人单位的法定义务，为强制性法律规定，拒不履行，则应承担相应的行政责任。
为劳动者购买社会保险是法定义务，与机动车交通交通事故责任强制保险性质及设立精神基本一致，均为最大限保障受害人的基本权益。首先，未履行法定投保交强险的义务是投保义务人应承担侵权责任的行为基础。根据《道路交通安全法》第十七条规定，国家实行交强险制度。第九十八条规定，机动车所有人、管理人未按照国家规定投保交强险的，应当承担相应的行政责任。据此《交强险条例》第二条规定，在中国境内行使的机动车的所有人或管理人都应当投保交强险。上述法律、行政法规的规定，为机动车所有人或管理人设定了投保交强险的义务。在侵权责任法上，侵权行为可以区分为作为与不作为。其中不作为成立侵权，必须以作为义务的存在为前提，而交强险的投保义务人未投保交强险所违反了法定投保义务，由此产生侵害他人权益的事实时，应当承担相应的侵权责任。其次，未投保交强险的行为侵害了他人的民事权益，使其不能获得交强险赔偿的利益。在交通事故案件中，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，若该损失是受害人故意造成的，则保险公司不予赔偿。另外，在机动车无事故责任的情况下，保险公司亦要在特定范围内承担责任。因此，交强险对受害人的保障是基本而全面的，只有在受害人故意或机动车无事故责任的情况下才无需承担或者承担小部分赔偿责任，其他情况下交强险的赔偿不需要根据事故责任计算赔偿比例。在投保义务人未投保交强险发生交通事故的情况下，受害人无法获得交强险的赔偿利益。最后，未投交强险的行为具有违法性。投保交强险的义务是法律的明确规定，从现实来看，在机动车购买、转让、年检、车船税的缴纳、违章的处罚等各个环节都要求投保交强险这一条件，所以，未投保交强险的行为具有违法性，在主观上多数是故意，少数情况下是重大过失。而未投保交强险的机动车上路行驶，发生交通事故后往往造成第三人的损害难以获得交强险的赔偿，这与投保义务人未投保交强险的行为具有因果关系，更无法实现对道路交通事故中受害人的保护，这与交强险的宗旨相悖。为实现交强险对受害人的基本保障功能，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定："未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。"
用人单位应为劳动者参加社会保险，此为用人单位的作为义务，《劳动法》、《社会保险法》等相关法律法规对此作出了明确的规定，不存在可以免除此义务的特殊情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定："劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。"此规定虽无直接明确用人单位未为劳动者办理社会保险的赔偿责任，但为劳动者以此为由起诉提供了法律基础。我们认为当用人单位不履行为劳动者办理社会保险的作为义务，而劳动者受到伤害无法获得相应救济时，为更好地保护劳动者的合法权益，应结合社会保险设立的宗旨，参考交强险设置的法理精神，把对劳动者的救济责任转嫁到用人单位身上，责令用人单位在社会保险的范围内给予劳动者基本的保障和救济，无需在用人单位及劳动者之间进行分责，全部由用人单位进行赔偿，此为用人单位不为劳动者参加社会保险的代价及惩罚。
本案死者刘某3入职两原告经营的宵夜档工作，该宵夜档未办理工商登记，不管是原告主观上不办理还是客观上无法办理，两原告根本无法进行社会保险登记，无法为死者刘某3购买社会保险，因两原告未进行工商登记，为非法用工，致使其未能履行用人单位的法定义务，未为刘某3购买社会保险，导致刘某3的权利在受到意外损害时无法从社会保险部门得到相应的救济，无法从国家和社会获得物质帮助的权利。而亦因宵夜档未办理工商登记，不是劳动法意义中的用人单位，因此，相应责任应由其经营者、出资人即两原告承担，故两原告应对刘某3的死亡承担用人单位的法律责任与社会责任。该责任是强制性的，不因受害人的责任而改变，更无需进行分责，否则，无法实现其基本保障功能。本案虽然不能认定刘某3为工伤，但基于最大限度保护受害人的利益，可参照社会保险的相关规定为其遗属计付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。因此，综合各方面考虑，在没有其他法律法规规定的情况下，本院适用地方法规《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十条第一款的标准计付本案的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。
(肖少珍 李小莹）
【裁判要旨】非法用工中劳动者发生伤亡不能认定为"工伤"时，用工单位应在社会保险范围内予以赔偿。
