（一）首部

1、 判决书号：广东省高州市人民法院（2014）茂高法金民初字第111号判决书

2、 案由：用益物权纠纷

3、 诉讼双方：
原告陈某。
原告萧某。
共同委托代理人程家钧，广东成就律师事务所律师。
共同委托代理人陈某2。
被告肖某。
被告肖某2。
被告肖某3。
共同委托代理人朱华平，女，1970年12月5日出生，汉族，高州市金山法律服务所法律工作者。

4、 审级：一审。

5、 审判机关和审判组织
审判机关：广东省高州市人民法院
审判员：陈良回

6、 审结时间：2014年8月12日

（二）诉辩主张

1、 原告诉称：
1981年间，经仙塘村委会肖屋三队原队长肖某分给我户的位于麻风村附近的山岭即火烧岭（四至为：东至鱼塘处，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山，面积约3亩。）。1983年，我在该山岭上种植荔枝、龙眼树，并且一直使用、管理、收益。2011年10月11日（农历9月15日），陈某在肖某5屋边与被告肖某相遇，被告肖某提出将属于他的位于仙塘村委会肖屋村大塘岭的山岭与我的火烧岭对换。当时双方口头承诺，如果双方的儿子有一方不同意对换，即时换回来。由于我的儿子萧某常年外出工作，很少回家，不知道对换山岭的事，萧某知道后便强烈要求换回，并且被告肖某大塘岭对换给我的那份山岭地势比较险要，我年纪快80岁了挑水喷农药多次摔倒，管理极为不便，2013年12月27日（即农历11月25日），我遇见肖某将我儿子不同意对换山岭及其实际情况告诉被告肖某，被告肖某也同意对换回来。我当天立即到对换回自己的火烧岭这份山岭进行除草、修剪树枝、施肥、喷农药。2013年农历12月19日，包茂高速公司与泗水镇仙塘村委会签订协议，包茂高速公司需租用火烧岭脚部份山岭堆放余泥，我与被告肖某的山岭也在租用其中，被告将我的火烧岭的山岭租用的面积全部记到肖某的名下并把纸条交给被告肖某2的手上。我们认为，陈某与被告肖某口头互换柴山，不经萧某同意，陈某将属于与萧某户的火烧岭柴山对换给被告，对换后被告不但没有管理好原告的火烧岭柴山上的果树，反而毁坏了火烧岭的果树20棵（其中荔枝树9棵、龙眼树11棵）。因此，陈某与被告肖某互换柴山的行为无效，被告应该返还对换的火烧岭柴山及其果树给我。另外，包茂公司租用我火烧岭脚的土地堆放余泥，划来的租地款3750元的纸条应属于原告。为此，特向人民法院起诉请求法院依法判决：1、确认原告陈某与被告肖某口头对换火烧岭上的果树荔枝、龙眼的民事行为无效。2、返还对换的火烧岭（东至鱼塘处，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）面积约3亩的荔枝、龙眼果树给原告经营、管理、收益。3、被告返还包茂高速公司租用原告火烧岭租地款3750元的纸条给原告。4、本案诉讼费由被告负担。

2、 被告辩称：
原告萧某不具备诉讼主体资格，由于萧某的户口不在本集体经济组织，他无权享受本村的集体土地。原、被告口头对换土地合理合法，应受法律保护。原告用火烧岭与被告的大塘岭对换，是双方真实意思表示，对换后各自管理收益已达四年多，所以，双方对换合理合法。至于原告要求被告返还包茂高速公司租用火烧岭租地款的纸条给原告。互换后，被告有火烧岭的使用权、管理权和收益权。包茂高速公司租用火烧岭部份土地堆放余泥，租地款理应是被告收取，与原告无关。原告的起诉没有事实依据和法律依据，所以恳请法院驳回原告的诉讼请求。

（三） 事实和证据
广东省高州市人民法院经公开审理查明：原告陈某有子女四人，分别是儿子萧某、女儿萧某2、萧某3、萧某4。1981年，原告陈某、萧某及萧某2、萧某3、萧某5分得位于高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村火烧岭的山地（界至东至鱼塘，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）并种上果树。被告萧某6在分得高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村大塘岭山地时有人口五人，分别是被告萧某6、妻子叶某、儿子肖某2、女儿肖某4、儿子肖某3。1986年2月15日，原告萧某由于在茂名工作将其户口迁移到茂名市公安局新华派出所。女儿萧某5出嫁至今也有三十多年。女儿萧某2、萧某3于1986也将其户口迁移至茂名市。女儿萧某7于2002年将其户口从原告陈某处迁出至东莞市。被告肖某的妻子叶某于1994年病故，女儿肖某5于1992年结婚。从1981年至今，高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村对其分给农户的山地从未有调整。2010年收获荔枝后，原告陈某与被告肖某双方口头商定，原告陈某将其在高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村火烧岭的山地及果树（界至东至鱼塘，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）与被告肖某的位于高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村大塘岭的山地及果树（界至：东至肖某6山岭，西至陈某山岭，北至阿福的田，南至肖某7的山头）对换。对换后，双方各自在对换的山岭上进行管理和收益。2013年农历12月19日，包茂高速开始租地，原告在火烧岭对换给被告的山地及被告在火烧岭的山地也在租用其中，原告认为其火烧岭的山地全部是肖某名下，没有原告的份，双方发生纠纷。原告于2014年5月14日向本院提起诉讼要求：1、确认原告陈某与被告肖某口头对换火烧岭上的果树荔枝、龙眼的民事行为无效。2、判决被告返还对换的火烧岭（东至鱼塘处，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）面积约3亩的荔枝、龙眼果树给原告经营、管理、收益。3、判决被告返还包茂高速公司租用原告火烧岭租地款3750元的纸条给原告。4、本案的诉讼费用由被告负担。
上述事实有下列证据证明：
1、 原告的身份证复印件一份、证明原告的身份，符合原告的主体资格。
2、 常住人口登记卡复印件各一份，证明原告的身份，符合原告的主体资格。
3、证明复印件一份，证明原告陈某与萧某是母子关系，萧某于1986年将户口迁至茂名市。
4、村委会证明复印件一份，证明肖屋村农户的山地尚未发放过山地使用证。
5、证人肖某8出庭作证的证言，证明原被告对换火烧岭的山地是后来才知道的，后来陈某的子女想对换回来，陈某去村委会投诉过。

（四） 判案理由
广东省高州市人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条"农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。"、第五条"农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地"、第十五条"家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户"，因此，农村集体经济组织成员依法享有土地承包经营权，发包方根据农户享有承包经营权成员的数量，与承包方代表以农户的形式签订经营权承包合同。故原告陈某于1981年承包的高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村的火烧岭的山地，应是陈某的家庭成员即是陈某、萧某、萧某2、萧某3、萧某4承包的；同样被告肖某承包的高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村的大塘岭的山地也是其家庭成员肖某、萧某6、叶某、肖某2、肖某4、肖某3承包的。原告陈某在承包期内，萧某由于在茂名市工作，于1986年将其户迁入了茂名市区；萧某5三十多年前已出嫁，并将其户口迁回了结婚所在地；萧某2、萧某3于1986也将其户口迁移至茂名市区。女儿萧某7于2002年将其户口迁移至东莞市区。被告在承包期内，被告肖某的妻子于1994年病故；女儿肖某5于1992年出嫁，并将户口迁到了结婚所在地。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款"承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业人口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。"、第三十条"承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。"、第三十一条第一款"承包人应得的承包收益，依照承继法继承。"、第二款"林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。"，故原告承包方的承包成员萧某、萧某2、萧某3、萧某4，被告承包方的承包成员叶某、肖某4已不具备可以承包农村土地的农村集体经济组织成员的资格，农村集体经济组织虽然未有进行调整收回其承包的土地，农村承包合同并未终止，但基于承包经营权的共同共有关系，该承包方的承包经营权仍然由该承包户内的共有关系人即现在的其他家庭成员享有。原告陈某与被告肖某口头商定对换高州市泗水镇仙塘村委会肖屋村的火烧岭山地及果树，有原、被告双方的陈述及证人证实，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条"通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转。"、第四十条"承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。"、《中华人民共和国合同法》第十条第一款"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。"的规定，故原告陈某与被告肖某订立的口头合同没有违反法律规定，该口头对换行为有效。至于原告称其于2013年农历11月25日，被告肖某将对换到的火烧岭的山地及果树又与原告陈某对换到的大塘岭的山地及果树对换回来，并向本院提供了四份证明材料及申请了证人吕某、萧某5、肖某8、萧某7、萧某2、萧某3出庭作证，但该证明材料及证人证言均不足以证明被告肖某将对换到的火烧岭的山地及果树又与原告陈某对换到的大塘岭的山地及果树对换回来，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款"当事人对自己提出的主张有责任提供证据。"、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条一款"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。"、第二款"没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"的规定，原告的该请求本院不予支持。至于原告要求被告返还对换的火烧岭（东至鱼塘处，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）面积约3亩的荔枝、龙眼果树给原告经营、管理、收益证据不足，本院也不予支持。再次原告要求被告返还包茂高速公司租用原告火烧岭租地款3750元，没有证据证实，本院也不予支持。

（五） 定案结论
广东省高州市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和农村土地承包法》第三条、第五条、第十五条、第二十六条第三款、第三十条、第三十一条第一款、第二款、第三十二条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条一款、第二款的规定，作出如下判决：
一、驳回原告陈某、萧某8要求判决确认原告陈某与被告肖某口头对换火烧岭上的果树荔枝、龙眼的民事行为无效的诉讼请求。
二、驳回原告陈某、萧某要求被告肖某、肖某2、肖某3返还对换的火烧岭（东至鱼塘处，南至肖某柴山，西至肖某4柴山，北至肖某5柴山）面积约3亩的荔枝、龙眼果树给原告经营、管理、收益的诉讼请求。
三、驳回原告陈某、萧某要求被告肖某、肖某2、肖某3返还包茂高速公司租用原告火烧租地款3750元的纸条给原告的诉讼请求。
案件受理费322元，由原告陈某、萧某8负担。

（六） 解说
1、 承包方之间互换土地承包经营权的，口头形式依法有效。
当事人可以通过书面形式、口头形式和其他形式订立合同。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转。承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。原告陈某与被告肖某通过订立的口头合同对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，是双方真实的意思表示，没有违反法律规定，该口头对换土地承包经营权行为合法、有效。
2、 非农村集体经济组织成员无权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。
确定农村集体经济组织成员资格，必须坚持两个原则：生活在该组织且有户籍登记为基本原则；以对该组织产生权利、义务关系。农村集体经济组织成员依法享有土地承包经营权。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，发包方根据农户享有承包经营权成员的数量，与承包方代表以农户的形式签订经营权承包合同。原告承包方的承包成员萧某、萧某2、萧某3、萧某4，被告承包方的承包成员叶某、肖某4的农村集体经济组织成员资格因全家迁出集体经济组织所在地的或者取得其他农村集体经济组织成员资格的而丧失。
3、承包期内，对户籍迁出或不在原居住地生活的本集体经济组织的农村集体经济组织成员其承包的承包地的处理。
在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业人口的，应当将其承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。故原、被告成员已将户口迁出，并转为非农业户口的或者取得其他承包地的，已不具备可以承包农村土地的农村集体经济组织成员的资格。
承包人应得的承包收益，依照继承法继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。故原告承包方的承包成员萧某、萧某2、萧某3、萧某4，被告承包方的承包成员叶某、肖某4承包方承包成员已不具备可以承包农村土地的农村集体经济组织成员的资格的，农村集体经济组织虽未进行调整收回其承包的土地，农村承包合同并未终止，但基于承包经营权的共同共有关系，该承包方的承包经营权仍然由该承包户内的共有关系人即现在的其他家庭成员享有。
（余 敏）