裁判要点： 1.关于诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护民事权益的法律制度。在诉讼时效期间内，人民法院对权利人的诉讼请求依法予以保护，超过了诉讼时效期间的，人民法院则不再予以保护。但诉讼时效期间届满后，权利人丧失的仅仅是依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，这种权利叫胜诉权。本案系人身损害赔偿，属身体受到伤害要求赔偿的，按《民法通则》第一百三十六条第（一）项的规定，该类案件的诉讼时效期间为从受伤之日起或伤情确定之日起一年。如果本案从侵权行为发生的1998年9月16日起计算诉讼时效，到2002年2月5日原告起诉时，已超过一年时间，表面看似乎超过《民法通则》第一百三十六条第（一）项规定的诉讼时效期间。但《民法通则》第一百四十条同时规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。更准确地讲，“诉讼时效中断”是指诉讼时效期间内，因法定事由（如起诉、当事人一方提出要求、义务人同意履行义务）发生，致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，从中断时起，诉讼时效重新计算。本案从发案日起，原告及其家人就到相关部门反映要求解决，并于2001年向法院提起诉讼，因故未立案受理。故该案原告在主张权利时，诉讼时效已经中断，从中断时起，应重新计算诉讼时效期间，原告仍有胜诉权，其民事权益依法应得到人民法院的保护。故一审法院认定的未超过诉讼时效期间是符合法律规定的。 2.关于监护及被告单位是否承担民事责任的问题。“监护”是为保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会的正常经济秩序和生活秩序而设置的一种法律制度。《民法通则》第十七条第一款规定，无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人，其配偶、父母、成年子女、其他近亲属或关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，经精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任监护人。第三款规定：没有以上监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。本案中，被告虽然是精神病人，但其利害关系人并未向法院申请宣告其为无民事行为能力或限制民事行为能力人，故对其行为只能由其承担相应的后果，对给原告造成的损害应由其承担赔偿责任。该案中，若设立监护人，也只能由单位、村民委员会以外的人承担监护责任。该案中原告主张应由被告夹金山林业局及黄某承担民事责任是无依据的。

裁判要点： 本案是一例涉及违法试验用药，侵害患者知情权的医疗服务合同纠纷的人身损害赔偿案件。在医疗纠纷中知情权问题大量存在，而法律规定尚不明确的情况下，如何依据证据规则由医疗机构承担举证不力的不利后果及医疗行为中未尽“充分说明与同意”义务应承担的过错责任，是解决问题的关键。本案特点主要反映在以下几个方面： 1.运用证据规则推定医疗机构承担不能鉴定的不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案被告不能证明被告的医疗行为与原告闭经没有直接的因果关系，被告要承担全部责任。本案原告因皮肤病第一次到被告处就诊至发生闭经现象，时间约2年，从时间上分析，二者较难联系起来。要证明“阿罗神”与闭经有否因果关系，关键是进行药物鉴定，然而因种种原因鉴定未果。在无法鉴定的情况下，本案从四个方面确认由被告承担不能鉴定的不利后果。一是根据医疗纠纷举证责任倒置原则，被告应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系举证；二是因被告不能提供所涉药物生产、销售、临床使用许可三证而使鉴定机构不予受理，责任在被告；三是被告明知其非“阿罗神”指定的试验用药医院却仍为之，故被告在医疗行为中主观上存在过错；四是目前医学上不能完全排除“阿罗神”对妇女生理上的副作用。虽然本案难以确定“阿罗神”与闭经是否存在因果关系，但由于被告的过错，使原告不知情地成为临床试验的对象，而被告的行为与原告目前遭受的损害之间事实上存在或然性，故本案考虑以上综合因素，确认由被告承担不能鉴定的不利后果。 2.对知情权作出了扩张解释，以确立在医疗纠纷案件中侵犯知情权应承担过错责任的法律依据。《消费者权益保护法》第八条对知情权作如下定义：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。《消费者权益保护法》率先将知情权作为消费者的一项基本权利予以法定化，在医疗纠纷中，能否将《消费者权益保护法》中的知情权在医疗服务合同纠纷案件中加以援引，本案对知情权的法律条文作出了扩张解释。依据是知情权虽没有在《民法通则》中作为一项明确的权利予以规定，但应该是人身权的一项基本内容，《消费者权益保护法》已将此权利法定化，可以推定在医疗服务合同纠纷中引用知情权，是符合《民法通则》的立法本意的。在医疗纠纷中，知情权既是患者的一项法定权利，同时又是医院的一项法定义务。故被告未告知试验用药的行为，不仅违背其法定义务，而且还侵犯了原告的法定权利，其行为具有违法性，主观上存在过错。本案以医院侵犯患者知情权，判决其承担过错责任，对以后类似案件的审理具有一定的指导意义。 3.明确在医疗活动中，医院负有法定和约定两项基本义务，医患之间应充分行使告知与同意的权利义务。本案在审理中不以医疗机构在医疗活动中是否存在过错作为承担责任的惟一标准，使判决依据更充分，理由更充足。在医疗活动中，医院负有法定和约定两项基本义务。医院的法定义务包括两个方面：一是尊重患者的人身权和财产权；二是在提供医疗服务的过程中应严格遵守法律、法规、医院的规章制度以及治疗常规。约定义务指医疗服务合同所规定的医方应当承担的义务，它包括默示义务和明示义务。医院同意患者挂号，即默示医疗合同成立。医院在诊疗过程中，应主动履行说明义务，即医生对患者就疾病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以充分说明的义务，并征得患者的同意，实施治疗措施。本案被告违反法定义务主要指违法试验用药，同时还违反了约定义务，即未履行告知和注意义务。被告并未将“阿罗神”正在临床试验阶段的真实情况以及服用该药可能会产生的副作用告知原告，同时对原告服药后出现的一些生理上的变化未予重视和注意，被告应承担违反告知和注意的约定义务的相应责任。 4.对赔偿范围的界定。本案对将《消费者权益保护法》中的知情权援引作为法律依据，但赔偿范围并不适用《消费者权益保护法》。主要理由是医疗服务不同于一般的合同关系。首先，我国的医疗服务还非完全营利性，它具有福利保障的性质，因此不适用以营利为目的的买卖合同法律关系中的“退一赔一”。其次，关于违反规定进行临床试验用药的赔偿，法律没有具体的规定，但被告的行为确实给原告造成了精神上的伤害，故这部分损失应包含在精神损失费内，也是有据可循，有法可依。再次，判决被告支付精神损失费，既是对原告精神创伤的抚慰，又是对被告违法行为的惩戒。

裁判要点： 本案主要涉及下列问题： 1.过错责任认定。《中华人民共和国民用航空法》第九十五条规定：“公共航空运输企业应当以保证飞行安全和航班正常，提供良好服务为准则，采取有效措施，提高运输服务质量。”航空运输的客票价格比其他运输方式要高，作为旅客应得到更安全、更高效、更合适的服务。原告在乘坐被告班机时，被告为原告提供的午餐，理应确保安全、卫生。而被告疏于管理，致使原告食用被告提供的午餐损伤咽喉。尽管该午餐由第三方提供给被告，作为被告应严格把关，保证食物的安全和卫生。而对原告来讲，其接受的是被告的服务，与被告构成民事法律关系。故第三方提供给被告的食物造成原告的人身损害，并不能免除被告的过错责任。根据《民用航空法》第一百二十四条规定：“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任”，被告应承担本案的人身损害过错责任。 2.法律适用问题。根据被告出具给原告的客票记载，原告由上海至香港再至菲律宾的马尼拉。因此，根据《民用航空法》第一百零七条第二款的规定为国际航空运输。原告在购买被告客票时，被告在客票上载明“乘客须知”，如系国际航空运输，得适用《华沙公约》。并在“契约条款”中说明：所称《华沙公约》系指1929年10月12日在华沙签订之国际空运统一规章公约或指1955年9月28日在海牙所修订之该项公约（以适用者为准）。根据我国《民用航空法》第一百八十八条规定，民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外。原告付款购得客票，即视为双方当事人对选择合同适用的法律达成了协议，这也是民用航空运输合同当事人对合同准据法的选择。但是我国法律已作出规定，且与有关国际公约并无冲突，应适用我国有关法律。我国《民法通则》第一百四十二条、《民用航空法》第一百八十四条都规定我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约，但我国声明保留的条款除外。由此可见，法院支持原告要求人身损害赔偿，依照的是《民法通则》、《民用航空法》的有关规定。值得一提的是《民航法》第一百二十四条关于承运人对旅客人身伤亡的责任的规定，是参考1971年的《危地马拉议定书》对经1955年《海牙议定书》修订的《华沙公约》第十七条的修订条款制定的。因此，适用我国的相关法律处理本案是符合涉外关系法律适用一般原则规定的。 3.国内外律师费用是否可以支持问题。国际航空运输中承运人的赔偿责任采用的是赔偿限制制度。我国《民用航空法》第一百二十九条第（一）项规定：“对每名旅客的赔偿责任限额为16600计算单位；但是，旅客可以同承运人书面约定高于本项规定的赔偿责任限额。”本条是参考《华沙公约》第二十二条规定的主要内容制定的。但是具体的责任限额是参考《海牙议定书》规定的以金法郎为单位的数额，此项规定既是对旅客人身伤亡的责任限额，也是对因延误旅客造成损失的责任限额。原告在国内聘请律师进行诉讼，支付律师代理费；在国外需办理有关法律方面事务，也需发生律师费用，否则往返国内外，势必增加费用。从发生的有关律师代理等费用看，其在性质上应属于原告财产利益的损失。因此，原告所发生的律师代理费用只要是合理的、必需的，且未超过被告应当预见到的范围，即在责任限额内的，均应支持。

裁判要点： 本案在审理过程中，主要涉及以下几个焦点问题： 赵某3、赵某2和赵某4因出“义务工”参与架设电线触电而受伤或死亡。这里的义务工是指乡村涉及兴修农田水利设施、公路或架设电线等公益性事业时，以户为单位，由每户家庭自愿选出一人或几人参与建设而不计报酬的形式。出义务工并无强制性。因此，原、被告的主体地位平等，双方当事人发生的纠纷属于人民法院管辖的民事纠纷。 本案在庭审阶段，双方当事人争议的焦点集中在青岗岭乡政府和乐德古村村公所在架设电线过程中的地位和作用，这一焦点直接关系到两被告应否承担责任。原告认为青岗岭乡政府和乐德古村村公所的行为具有组织和管理的性质；被告则认为自己的行为是支持和帮助，不具有组织和管理的性质。根据法院采信的双方当事人提供的证据可证明如下事实：6个社架设电线时，青岗岭乡纪委书记和原乐德古村村公所村长多次通知6个社的社长开会，并参与讨论、决定架电过程中的具体事项。架设高压电资金有困难时，青岗岭乡政府出面向电力公司申请要求减免贴费。6个社架设低压照明线资金不足时，青岗岭乡政府将6个社的报告转交给工作组联系资金，且青岗岭乡政府为6个社管理架电资金。因而，青岗岭乡政府和乐德古村村公所在架设电线的过程中具有管理职责。 最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条规定：因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照《民法通则》第一百二十三条的规定承担民事责任。但对因高压电引起的人身损害是由多人原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，应承担相应责任。对人体而言，无论是380伏，还是220伏，都不是安全电压，都可以致人伤亡。但是人体接触220伏或380伏，都有自救的可能。1000伏及其以上的电压等级的电，对人体会有严重的伤害，没有自救的可能。然而青岗岭乡政府和乐德古村公所置危险于不顾，通知6个社的社长开会并决定由未经专业技能培训、不具备相应技术资格的村民架设低压照明线，且未采取相应安全措施，也未委派专业技术人员在场指导，造成损害后果。其行为是造成损害后果的主要原因，应承担主要民事责任。赵某3、赵某2、赵某4明知其无专业技术资格而参与架设电线，是造成损害后果的次要原因，应承担相应责任。 对于电力设施产权人而言，因高压线路安装完至架设低压照明线前经验收安装已合格，且损害后果是因他人的违法行为引起，所以其不应承担责任。 司法解释是对法律条文的具体化。法律条文已经包含现有司法解释的内容，只是在司法实践中不便于掌握，才有必要对法律条文的内容进行细化。司法解释不存在溯及力问题，其时间效力等同于相关法律的时间效力。对于行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，也应依照司法解释的规定办理。本案一审法院未适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》处理，二审法院依法予以适用是正确的。

裁判要点： 本案在审理的过程中产生了三种不同意见：第一种意见认为，这起电力伤害事故应由山东黄河工程局承担责任，济南市供电局对此起事故不存在过错，不应当承担责任。第二种意见认为，应由山东黄河工程局、济南市供电局、受害人的监护人共同承担责任。其中，山东黄河工程局由于其施工行为是造成事故发生主要原因，所以应承担主要责任，济南市供电局作为高压线的产权人未尽到保证高压线路安全的义务，应负次要责任；受害人的监护人，没有尽到监护职责，也应承担相应责任。第三种意见认为，这是一起高度危险作业致人伤害的事故，山东黄河工程局由于不是高度危险作业人，所以不应承担主要责任。济南市供电局作为高度危险作业客体的占有人，应承担主要责任。 我们认为第二种意见是正确的，一、二审法院也是按这种意见作出判决的。 本案争议的焦点之一。本案涉及的是高度危险作业的赔偿责任问题，所以，首先就高度危险作业的赔偿责任的归责原则，责任主体、责任的构成作一些分析。 1.我国《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。由此条规定，我们可以看出，高度危险作业赔偿责任适用是的无过错责任原则。在高度危险作业赔偿责任中，作业人只要没有免责事由，即损害不是由受害人故意造成，都应当承担责任，无论其主观上是否有过错。它与过错责任的区别即在于，受害人无须证明作业人的主观过错，这对于保护受害人的利益是有利的。所以，本案中济南市供电局承担赔偿责任并不以其主观过错为前提条件，只要受害人贾某不是故意造成损害即可。 2.根据《民法通则》的规定，高度危险作业目前责任的主体是作业人，即实际控制该危险作业的客体并利用该客体谋取利益的人，既可以是高度危险作业的客体的所有人，也可以是该客体的经营管理人，因此在本案中，高度危险作业赔偿责任的责任方还是比较容易确定的。在本案中，毫无疑问，济南市供电局作为高压电力设备的所有人，应当成为高度危险作业赔偿责任的责任主体。 3.《民法通则》第一百二十三条明确规定了高度危险作业赔偿责任构成要素：第一，必须从事对周围环境有高度危险的高空、高压、易燃、易爆、剧毒，放射性、高速运输工作等作业。第二，从事高度危险作业造成他人损害。第三，损害不是受害人故意造成，在本案中，济南市供电局架设的高压线属于高度危险作业的范围，该作业造成贾某伤残，同时，该损害并不是由贾某故意造成的。所以综合以上三点，济南市供电局作为高度危险作业的责任主体，应当承担赔偿责任。 本案争议的第二个问题是：?它应承担主要责任，还是承担次要责任? 本案涉及的虽然是高度危险作业的赔偿责任问题，但是造成事故发生的主要原因却是山东黄河工程局的施工所为，山东黄河工程局作为施工单位，在高压电力设施附近堆置土堆，又未采取安全防护措施。为事故的发生埋下隐患，造成受害人贾某攀爬土堆撞进高压电力设施并因此而触电受伤，山东黄河工程局的行为具备了构成民事侵权责任的几个要件。第一，侵权责任构成中的主观过错要件，即行为人对自己行为的结果存在故意或过失，在本案中，山东黄河工程局应当预见到自己堆积土堆接近高压线的行为可能会造成他人受伤害的结果，但它没有预见，违反了民法上行为人对损害所应预见的注意义务，对事故的发生存在主观过错。第二，侵权责任构成中的违法行为要件。所谓违法行为包括两个要素，即违法性和行为性。违法性即行为人违反了法定义务；行为性即构成侵权责任的是侵权行为人的行为，而不是其他的事件或思想等事实。山东黄河工程局的法定义务来自业务上或职务上的特殊要求，它未经电力管理部门批准，擅自在电力设施保护范围内堆置土堆，并没有采取任何安全防护措施，违反了在施工过程中负有的预防危险的法定义务，它的行为构成了违法行为。第三，侵权责任构成中的损害事实要件。损害事实一般包括对对方权利的损害事实和对人身的损害事实，在本案中，主要是对受害人贾某人身权造成损害的事实。高压电破坏了贾某人体组织和器官的完整性及正常机能，对其健康权造成了极大的损害，并引起了医疗费、护理费、护理人员住宿费、交通费、残废用具费等一系列财产上的损失。所以说山东黄河工程局的侵权行为也具备了损害事实这一构成要件。第四，侵权构成中的因果关系要件，在本案中山东黄河工程局辩称：贾某客观存在伤残的直接原因是被电击伤，他们不应当承担赔偿责任，但是从本案事实上来看，贾某受伤这一损害事实与山东黄河工程局在高压电力设施附近堆置土堆的行为存在因果关系。如果山东黄河工程局没有堆置土堆这一行为或对其采取相应的防范措施，贾某就不能攀爬土堆，接近高压电力设施并因此而触电致残。所以说山东黄河工程局对此事故应负主要责任。 综合以上四点，山东黄河工程局的行为构成了对贾某民事侵权行为，应当承担主要的民事赔偿责任。

裁判要点： 本案具有不同于一般动物致人损害案件的特殊性。处理好本案，关键在弄清以下问题： 1.动物致人损害，动物的饲养人或者管理人承担的是何种责任? 我国《民法通则》第一百二十七条规定，饲养的动物致人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任。在我国民法上，饲养的动物致害他人的责任，被称为特殊侵权责任。通常认为，特殊侵权责任在归责原则上适用无过错责任原则。所谓无过错责任，是指行为人即使无过错，但依照法律规定应当承担的责任。客观地讲，饲养的动物致害他人，动物饲养人或者管理人并非任何情况下都能适用无过错责任原则归责，至少在饲养人或者管理人有过错的情况下应当适用过错责任原则归责。如饲养人将牛租给他人使用时，故意隐瞒该牛有伤人之恶癖，牛实际成了致害他人的工具。再如，拴牛的牛绳断裂，牛逃出损害了邻居地里的庄稼，在这两种情况下，表面上看是牛致害他人，实质上则是牛的饲养人或者管理人的过错造成的，饲养人或者管理人并非代牛受责，而是为自己的行为负责，故应适用过错责任原则归责。在饲养的动物致人损害的案件中，只有在饲养人或管理人无过错的情况下，才能适用无过错责任原则归责。如本案中，牛犁田时兽性发作致害管理人和原告人纯属意外因素，饲养人或管理人无过错，由于法律的规定，其是代自己管束的牛承担责任，这种特殊侵权责任是典型的无过错责任。 2.动物的饲养人与管理人相分离时，由谁承担责任? 在一般情况下，动物的“饲养人”与“管理人”是同一人，责任好明确。但在特殊情况下，也存在动物的饲养人与管理人相分离的情况，如借用、租用动物等等，一旦动物致人损害，是由饲养人或管理人中的一人单独承担责任，还是双方分担责任、互负连带责任?笔者认为，谁饲养或管理动物谁就负有管束动物的义务，动物在谁的管束之下致人损害，谁就应当代动物承担民事责任，双方之间不存在分担责任或连带责任。本案中，倘若双方之间是租赁关系，由于租赁双方之间是平等、等价有偿的关系，牛在租用人控制之下致害他人，作为租用人的被告人沈某应当承担牛致害他人的民事责任；而在经审理认定双方之间是雇佣关系时，由于雇工隶属于雇主，雇工是在雇主的指派、管理之下，为雇主的利益使用和管理牛，雇工的行为对外应视为雇主的行为，因而，牛致害他人的损害后果应当由雇主即饲养人承担。 3.受益人在何种情况下应当承担经济补偿责任? 本案中，原告人依据我国《民法通则》第一百零九条之规定，起诉时即将受益人沈某列为共同被告人，要求其承担经济补偿责任。那么，本案能否判决受益人给予原告人补偿呢?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条规定：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”按此规定，受害人提出请求后，责令受益人补偿必须是侵害人无力赔偿或没有侵害人；“补偿”是对“赔偿不能”的补偿而不是分担赔偿；受害人与侵害人、受害人与受益人之间，分别是两个不同的民事法律关系。本案中，侵害人客观存在且具有赔偿能力，因而，不应责令受益人给予经济补偿。 需要指出的是，本案一审、二审的判决书说理不够充分，只说明了牛的饲养人应当对牛致害他人承担责任，没有进一步阐明牛的饲养人与管理人不是同一人，且管理人又是受雇于饲养人的情况下，应当由饲养人承担民事责任的理由，似美中不足。

裁判要点： 1.关于被告的诊断是否属于误诊问题。 本案是一起因误诊而导致的医疗纠纷案。此案对于法官来讲难度较大，难就难在如何判断被告的诊断是不是误诊?判断医生是否误诊，绝对不应该仅仅以结果来评判。因为医学作为一门科学，人类对其的认识还有不断深化的过程。如果因为对某些疾病的诊断有偏差就一概认为是误诊，这对医生是不公平的，也不利于医学的发展。由于人体的差异性，许多疾病症状的相似性及现代医学理论的局限性，对疾病的诊断上不可避免地会存在不同认识。从自然科学的发展史来看，每一社会科学的发展都是在失败和探索中取得的，特别是医学的发展，说其是在血的教训中发展一点也不为过。但医学的这种特殊性并不意味着医生有漠视患者生命和健康的特权。相反，正是由于医学的特殊性，工作好坏决定患者的生与死，所以要求医生在工作中要尽心尽责，要尽最善良的注意义务，对病人疾病的诊断应追求准确无误。所以如何鉴定医生的诊断是不是误诊这一命题具有重大的现实意义，本案在这方面作了有益的探索。 在本案中，一审法院是从以下三方面来判定被告的诊断是否属误诊的： 一是当今医学的医疗水准。笔者认为，医疗水准是衡量医生的诊断是否属误诊的最重要的标准。医疗水准的概念是由日本的松仓丰治教授首先提出来的。他认为，医疗水准可分为“学说上的医疗水准”以及“实践中的医疗水准”。前者为研究水准或学术水准，它的形成应以学术界的一致认可为条件，后者则为经验水准或技术水准，指的是医疗界普遍采用的技术或达到的技术水准。在日本，医疗水准是用来判别医疗机构过错的因素之一。虽然该学说有其不完善之处，也遭到了一些医学界及法学界人士的反对，但笔者认为，采用该学说作为误诊的判断标准有其合理的一面。理由如下：对医生专家过错认定的难度使得不得不使用客观性标准。我们知道，像医生、律师等专家执业的特点主要是利用智力性判断为主，而不是以体力劳动为中心。因此，对这种智力性判断很难建立一个主观性的评判标准，而只能采用客观性的判断标准。而从“客观”的程度而言，以现行的医疗水准作为判断标准不失为较好的选择。 二是医院所处的地域及等级。这种因素是对医疗水准说的补充。因为，我国地域广阔，地区间经济发展不平衡，这种状况必然造成医疗技术水准差异。经济落后地区医疗设备相对较差，对于诊断的辅助手段也受到这种因素的制约，而且在落后地区医疗技术的普及程度也较低。因此对于疑难杂症判断的准确性的难度增加。再谈医院等级因素。我国对医院的管理实行分级管理制度。级别越高的医院代表医院的规模及技术力量、医疗水平越高，而与之相适应的是收费也相对较高。同时作为患者也抱有相对较高的期望值。因此，不同级别的医院对疑难杂症的判断能力也应作具体分析，有不同的要求。但总体而言，诊断能力应与其所处地域及级别相适应。类风湿性关节炎是一种常见疾病，而被告人民医院系三级甲等医院，也是代表江苏省最高医疗水准的医院之一，对类风湿性关节炎完全具有准确确诊能力。 三是考察具体的诊断、治疗过程。考察医疗机构在诊断前问诊是否全面，有无进行必要的辅助检查，在初步诊断后有无根据病情的发展、症状的表现来修正自己的诊断。 基于以上三个因素，一审法院审查了被告对原告就诊的情况，确认是误诊。 首先，从医疗水准的角度出发，就类风湿性关节炎这一疾病，应该说是一种常见疾病，而不能称其为疑难杂症，现有的医疗技术和医疗条件完全有能力对该疾病准确判断。其次，从被告所处的地域和医院等级来看，该院地处长江三角洲，属我国经济发达地区，医疗设备及医疗技术相对较高。而该院的等级是三级甲等，是最高等级的医院，从医院的技术力量来看，对类风湿性关节炎理应具有准确判断能力。再次，从被告对原告治疗经过看，即使原告的疾病在发病的初期具有不典型性，被告当时也应慎下结论。但首次切片时，被告主治医生在没有会诊的情况下即确诊原告为淋巴瘤，反映了其过于肯定、自信的心理状态，最后，被告先后对原告淋巴组织做了四次活检，除第一次诊断结论是淋巴瘤外，其余均为反映性增生，与北京肿瘤医院的病理诊断是一致的。特别是在该院第二次活检结果是“反映性增生，未见异常细胞”、与首次活检完全不一致的情况下，未引起应有的、最起码的重视，仍继续进行化疗，导致原告损失扩大，此有明显过失。被告庭审中抗辩认为，上海医科大学肿瘤医院诊断为淋巴组织不典型增生，与其诊断淋巴瘤是一致的。所谓淋巴组织不典型增生，即淋巴组织存在癌变的可能，但仅是存在着癌变的可能而已，而非就是淋巴瘤。况且在首次切片与后三次切片病理上没有性质上改变的情况下，被告另三次活检结果及北京肿瘤医院诊断均为反映性增生，因此被告的抗辩理由不能成立。综上，一审法院认为被告对原告的诊断属误诊是正确的。 2.关于误诊以后的赔偿范围问题。 依据法律规定，人身损害赔偿范围为直接损失和间接损失。在因误诊后导致的赔偿范围理应在法律的规定下界定。根据本案的情况，一审法院认为是被告在治疗措施上采取了不必要的手段（如进行化疗）而支出的费用、原告以治疗淋巴瘤为目的到处购药、就诊而增加的费用，因化疗所要增加的营养费，以及交通费为直接损失；而原告因化疗所导致的休假所产生的误工费为间接损失。另，被告因误诊而对原告化疗9次，虽然没有造成伤残，但化疗的副作用给原告也造成了肉体上较大的痛苦及身体素质的下降，这种对身体潜在的损害是无法估量的。且时间跨度长达五年之久，原告当时年仅23岁，可以肯定，此误诊给原告及其家属带来了精神上的巨大痛苦，给他们带来的精神上的紧张、忧虑和痛苦。因此侵权后果是严重的，有精神损害是不容置疑的。故一审法院判决被告承担精神损害抚慰金是完全正确的。同时，原告治疗其本身患有的类风湿性关节炎所发生的费用应由其自行承担，因为不属于损失范畴。判决较好地把握了误诊导致的赔偿界限。 3.认定误诊是否一定经过司法鉴定程序。 法院审理医患纠纷，常常面对着医学专业不懂的难题，面对深奥的医学问题，对医疗机构的陈述、抗辩不知所云，对陈述、抗辩理由的正确与否无法正确判断，这也是法官怕审理医疗纠纷的原因，同时也是审理医疗纠纷的难点。正是因为如此，医疗纠纷审理中法院不得不委托法医进行司法鉴定以明确责任。但是不是不委托法医鉴定法院就不能审理了呢?或者说，不通过法医鉴定法官的认定就没有说服力、没有可信度了呢?答案应当是否定的。但现行司法实践中却的确存在这么一种倾向，或说是做法。对于医疗纠纷一进入审理阶段，不管什么情况先委托法医鉴定，再依据鉴定结论判决，既无风险，又省事。同时对这种做法却认为是为了对当事人负责。但在笔者看来，这种做法却恰恰是对当事人的不负责。因为法医作为专业人士，固然对于医疗纠纷的评判有更专业的眼光。但这种鉴定结论就其性质来讲，仅仅是一份证据而已。对这种证据是否采信，应根据证据规则来予以认定和判断。法医鉴定结论中对医疗机构是否存在过错或是否有因果关系有结论时，但这种结论外有没有其他因素是需要法官考虑的呢?比如医生虽然没有过错，但在治疗中没有尽说明义务，法官是不是还能因法医鉴定结论中认为医生没有过错而当然认为医生没有责任呢?所以在有鉴定结论的情况下，法官还应综合案件情况予以考虑，对结论也不能盲从。况且，由于认识能力或技术条件等限制，也不是所有的司法鉴定都能得出确定的结论，那在此种情况下法官难道能以此为理由拒绝裁判吗?答案显然是否定的。 所以，从法官作为认定证据、查明事实的主体角度来讲，理应发挥主观能动性，完全可以而且也应该追求不依靠法医鉴定而独立判断案件事实，分清责任。法院审理医疗纠纷固然有相当的难度，但所有的民事案件的事实的查清都需从认定证据入手，也即如果从现有双方举证的材料，经法定程序质证、法院审核后，已能反映、证明医疗机构有过错或没有过错时，法官对此已形成内心确认时，有什么必要再去作鉴定呢?笔者认为，这本不应成为问题的问题反映的是法官有无责任心的问题，自不必再多讨论的必要。

裁判要点： 本案是一起较为特殊的侵权纠纷。综合本案的审理可以看到本案的争议焦点：。 公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。公平责任在性质上仍然是法律责任。它是以公平观念作价值判断标准来确定责任的。原告因治病所受的损害程度较大，而被告在经济上有一定的负担能力，基于原告所遭受的损害程度直接决定着当事人分担经济损失的必要性，同时考虑到当事人的财产状况、经济收入、必要的经济支出和负担等因素，公平合理地分担损失，本案适用公平责任的法律规定来处理是有其积极意义的。 应当指出，法律规定的分担损失并不是指绝对地各半负担，而是根据不同的情况确定分担的比例。据此，本院依法作出上述判决。

裁判要点： 1.被告林某是否应承担赔偿责任。 本案争议的焦点主要是。因为，如果是被告林某驾驶车辆搭乘原告卢某则应由被告林某赔偿原告卢某的损失，反之，如果是原告卢某驾驶车辆搭乘被告林某，则应由原告卢某承担赔偿责任。事发当时，摩托车违章超车时速度非常快，与小客车相撞后，原、被告均落地受伤，小客车也被摩托车撞翻，车内的人也无法证实到底是由谁驾驶的摩托车，且整个事故发生在极短时间之内，道路两边又无目击证人。公安机关在认定肇事驾驶员时，查明摩托车车主为被告林某，且只有被告林某才有驾驶证，原告卢某没有驾驶证，最后认定被告林某为肇事驾驶员。虽然公安机关认定被告林某为肇事驾驶员，但被告林某到底是不是肇事驾驶员仍是个谜。在诉讼过程中，法院如何认定呢?在无法查清谁是肇事驾驶员时，应如何处理呢? 法院裁判案件要么是依据“绝对事实”，要么是依据“相对事实”。但“绝对事实”随着时空的变化是不可能再现的，因此，只应依据“相对事实”作出判断。即裁判认定的事实并不当然就是案件本身的事实。而“相对事实”只能依据证据推导出来，所以在认定“相对事实”时，证据及推导程序至关重要。在民事诉讼中查明“相对事实”的一重要手段就是举证责任制度。在事实真伪难以查明，而法院又不能对此拒绝裁判的背景下，由法院作出负举证责任的一方当事人败诉的裁判，是非常明智的选择。通过公开、普适性的规则来裁判事实，不仅可以强化当事人的举证意识，回避诉讼风险，也能增强裁判的可预性和公正性。本案中，在无法查清谁是肇事驾驶员的情形下，法院只能依举证责任制度作出认定，而没有必要枉费时间和精力去追求“绝对事实”。诉讼中，原告卢某提供了公安机关的道路交通事故责任认定书，该认定书中明确了被告林某为肇事驾驶员，完成了自己的举证责任，而被告林某辩称是原告卢某驾驶的摩托车，除辩称“交通事故责任认定书”认定事实有误外，没有提供任何证据予以证实。交通事故责任认定属公安机关的行政行为，被告林某辩称“交通事故责任认定书”认定事实有误的理由只能作为交通事故责任认定行政诉讼中的抗辩理由，不能作为本案民事诉讼的抗辩理由。因此，被告林某没有完成自己的举证责任，理应承担由此引起的败诉风险。龙泉驿区人民法院认定被告林某为肇事驾驶员承担赔偿责任无疑是正确的，但认定过程过于简单，理由不充分，甚是遗憾。 2.被告林某是承担侵权责任还是违约责任。 在我国有关道路交通事故的立法和实践中，没有区分侵权责任与合同违约责任，而统一作道路交通事故损害赔偿处理，适用侵权行为法。但在道路交通事故引起的损害赔偿案件中，既有侵权之债，也包括合同之债。如果机动车一方因违约致使接受有偿服务的乘客受到损害，受害人享有选择权，以便最大限度地维护自己的合法权益和降低诉讼风险（这是因为侵权责任与违约责任的归责原则和诉讼中的举证责任分担均不同）。当搭乘者是有偿搭乘而发生交通事故时，搭乘者享有侵权责任之诉与违约责任之诉的选择权，但搭乘者为无偿搭乘时，机动车一方应承担什么责任呢?笔者认为，既然是无偿搭乘，不符合旅客运输合同的特征，双方不构成合同关系也就不存在合同违约的责任。因此，在道路交通事故中，因无偿搭乘受到损害时，肇事方只应承担侵权责任，受害方也只能提起侵权责任之诉。本案中，原告卢某系无偿搭乘而受到损害，被告林某应承担侵权责任。 3.被告林某是承担全部赔偿责任还是承担部分赔偿责任。 诉讼中，原告卢某要求被告林某承担全部损失。被告林某是否应当承担全部赔偿责任呢?值得研究。 原告卢某要求被告林某承担全部赔偿责任的依据是公安机关的道路交通事故责任认定书中认定的“林某负事故的全部责任”。笔者认为：公安机关认定的被告林某应负的事故责任与被告林某应承担的道路交通事故损害赔偿责任是两种不同性质的责任。道路交通事故责任属于行政责任，道路交通事故损害赔偿责任属于民事责任。根据《道路交通事故处理办法》第十七条和第五条规定，交通事故责任是：根据当事人的违章行为在交通事故中的作用，由公安机关认定的责任。交通事故损害赔偿责任，则是基于交通事故行政责任而产生的侵权民事责任（或合同违约责任），由人民法院确定。两者的责任认定基础与归责原则均不同，同时两者承担的责任形式也不同。交通事故责任的承担形式依据《道路交通事故处理办法》第二十四条的规定有：拘留、罚款、警告、吊扣驾驶证，吊销驾驶证。而承担交通事故损害赔偿责任的责任形式主要是损害赔偿，即恢复原状，金钱赔偿等，主要是一种财产责任。交通事故赔偿责任承担方式，即由肇事人承担；而交通事故赔偿责任却有特殊的承担方式，即垫付责任和替代责任。从以上分析可以看出，交通事故责任不等于交通事故赔偿责任。本案中，被告林某负交通事故全部责任，并不意味道就应承担全部的交通事故赔偿责任。原告卢某系无偿搭乘被告林某之车，对无偿搭乘又叫好意同乘，系指无偿的好意同乘，即搭乘便车。 对于好意同乘者，各国立法多规定减免车辆持有人的赔偿责任，我国立法对此没有规定。我国有的学者主张，有偿的好意同乘，如支付部分汽油费，应作为一般受害人得到赔偿；对无偿的好意同乘，应由法院斟酌具体情形，比照过失相抵原则，减少责任人的赔偿责任。这是因为好意同乘者搭乘他人车辆并不意味着乘车人甘愿承担风险，车辆驾驶员不能置好意同乘者的生命财产于不顾。因此，在一般情况下，好意同乘者应作为一般受害人得到赔偿，但应由法院斟酌具体情形，减少责任人的赔偿。本案中，原、被告系师徒关系，原告卢某长期无偿搭乘被告林某的车辆，加之被告林某本身的赔偿能力有限，被告林某不应承担全部的赔偿责任，法院判定被告林某赔偿原告卢某90%的损失是合情合理的。

裁判要点： 1.本案中除原告诉请的各项损失的计算方法和标准较为繁琐外，首要的一个焦点问题是：? 以往的相关法律规定了，机动车辆虽已出卖，但依法未办理交易过户手续的，在发生道路交通事故致人损害时，各个出让人和受让人均应作为共同被告，对受害人的损失负连带赔偿责任。此规定一味地强调车辆交易过户手续的办理。诚然，惩戒性地由交易双方对事故受害人的损失承担连带赔偿责任，对促进交易双方规范交易有着一定的积极作用，但这却忽视了法律的合理性。 江苏省高级人民法院审判委员会1999年10月12日通过的“全省民事审判工作座谈会纪要”明示了：“未办理交易过户手续的机动车发生交通事故致人损害的，因原机动车所有人已丧失了对机动车的运行支配和运行利益，对交通事故的发生无法防范控制，未办理过户手续的行为与致人损害的后果之间不具有因果关系，一般不应承担损害赔偿责任。如应承担赔偿责任的当事人下落不明或者确实无力赔偿时，可以判令原机动车所有人分担一部分民事责任。”本案事故发生时，解某已将肇事车辆出让给了本案的第二被告，而在本案审理过程中，第二被告胡某并未以其无力赔偿请求由出让人解某分担一部分赔偿责任，因此，解某在本案中对原告的损失无须承担赔偿责任。 从法学理论上分析，道路交通事故人身损害赔偿案件属于侵权纠纷，适用过错责任的归责原则，除国务院《道路交通事故处理办法》第四十四条规定的特殊情形下无过错的机动车一方需分担受害人一定的经济损失外，其构成要件须具备以下四个方面的必备条件：（1）行为人的主观过错；（2）行为人行为的违法性；（3）有损害后果的发生；（4）行为人的不法行为与损害结果之间存在着因果关系。对照上述四项构成要件，我们知道，在出让人与受让人就机动车而为的买卖交易完成、车辆占有情况变更后，受让人即取得了控制和运行车辆的权利，但同时，出让人对车辆失去了运行支配，故其对交通事故的发生无法防范和控制，对于道路交通事故的发生和损害后果的产生均不存在主观上的过错。其次，上述要件中的不法行为应当理解为引起道路交通事故发生和损害后果产生的不法行为，而未办理交易过户手续的出让人的不法行为仅仅是没有依照有关法律规定办理车辆的过户手续，其未办理交易过户手续的行为与道路交通事故的发生之间没有因果关系，与损害后果的发生也无直接或间接的因果关系。因此，仅仅以未办理交易过户手续而要求车辆各出让人和受让人均承担赔偿责任，不符合民事侵权责任的构成要件，于法理上行不通。况且，出让人在交易完成后即对车辆丧失了运行利益，从权利义务对等的原则看，要求出让人承担赔偿责任对其显然有失公允。因此，免除未过户机动车原车主的侵权赔偿责任是具有进步意义的。至于出让人与受让人违反有关法律规定，未办理交易过户手续，应当由有关部门对其采取罚款等强制措施予以惩罚和警戒，而不宜因此由其承担民事上的侵权赔偿责任。 2.关于残疾者生活补助费的计算。实践中在该项费用的计算方法和依据的标准上存在差异和矛盾，甚至同一法院不同审判员的判决也不尽相同，亟须统一，笔者在此谈谈自己的观点。 （1）计算方法。伤残等级为一至十级，一级伤残者的生活补助费应计算20年，50周岁以上的，每增加一岁则减少一年，最低不得少于10年，70周岁以上的均为5年，在此基础上，伤残程度每减轻一级，生活补助费则减少10%。 具体而言，在50周岁以下的，一级伤残者享有20年生活补助费，十级者应计算2年，九级则应计算4年，如此类推；50周岁以上60周岁以下的，需针对具体的伤残等级和伤者在事发时的实际年龄具体计算，我们可以先计算出在这一具体年龄下的一级残疾者可享有的补助费的年数，从而推出该年龄下其他等级的伤残补助费年数。如计算55周岁者因事故构成七级伤残的残疾补助费时，先计算出55周岁者的一级残疾补助费应享有的年数即20年减去5年为15年，再根据伤残等级每减轻一级则递减10%的生活补助费的规定可以算出，55周岁的七级伤残者相对于55周岁的一级伤残者的补助费应减少60%，即应计算15年的40%，也即应计算6年；60周岁以上的，一级伤残者的补助费均应计算十年，二级伤残者补助费计算九年，并依次递减至十级伤残者补助费计算一年；70周岁以上的，一级伤残者享有5年的补助费，二级者补助费应减少10%即计算4.5年，三级者补助费应减少20%即计算4年，依此类推。 上述计算生活补助费所依据的年龄应当是造成伤残的事由发生时伤者的年龄，而不是伤者诉讼时的年龄。 （2）依据的标准，应当采用各省公安交通总队每年下发的道路交通事故处理有关费用的通知中的平均生活费计算。通知明确了某年度标准适用的具体时间段内发生的交通事故，但有些审判人员参照一般人身损害赔偿案件，以作出一审判决时的上一年度当地居民平均生活费标准来计算是不恰当的。故本案参照江苏省公安交通警察总队确定的2000年度道路交通事故处理相关费用标准的通知中年平均生活费6073元计算2年，判决被告赔偿原告残疾者生活补助费12146元。

裁判要点： 本案是一起非道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，其特殊性在于，该起事故的受害者是个身怀六甲的妇女，在这起事故中受侵害的不仅是这位妇女本人，还有其腹中的胎儿。公民的合法权益应当受法律保护，这是毋庸置疑的。那么母体中胎儿的利益应否得到法律的保护，能否得到保护，如何保护还是个有争议的问题： 关于胎儿利益的保护问题，我国相关法律对此有所涉及，如继承法规定：在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。在司法实践中，也在类似的规定，如江苏省《2001年全省民事审判工作座谈会纪要》中明确指出：死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。由此有人认为，出生后的胎儿有权就其在母胎中遭受的损害主张赔偿。然而，我国《民法通则》明确了公民权利能力始于出生，如承认胎儿在出生前具有所受损害的赔偿请求权，就等于承认了胎儿具有民事权利能力。该案在审理中，合议庭特别是审委会在讨论决定该案的处理时，对这个问题作了反复讨论，最后一致认为，法律作为调整社会生活的工具有其滞后性，在法律无明文规定的情况下，法官可以通过对案件的决断产生新规则，这些个案中对当事人有效的新规则可能为法律的发展创造条件。在本案中，如果拘泥于通则的规定，认为胎儿出生前不具有民事权利能力，不是法律意义上的人，就没有权利可言，那么就不能满足大众获得司法救济的要求。在理论与实践界就这一点认识是一致的，因此可以对通则的理解到作一些“扩张”。对于权利实现的途径，由于认识不统一，理论尚不成熟，采取了通过母体来实现对胎儿权利保护的方式。将胎儿与母体视为一个整体，将胎儿的损害看做母体的损害，将胎儿的损失视为母体的损失，通过母体这个法律上承认的“人”来行使赔偿权，使胎儿的权利得到保护。 应当说，在当前的情况下，法院如此处理是一种权宜之策。当前，经济飞速发展，社会生活的各方面发生了巨大的变化，法律相对滞后是情理之中的事，作为执法者，除了呼吁立法者及时更新、修订法律外，更重要的应当是更新观念，运用现有法律原则、原理、规则，最大限度地保护诉讼主体的合法权益，通过多个个案的总结，为法律的发展创造条件。以此案为例，如直接认可吴某的诉权，就其对法律发展的推动而言，意义可能更为深远。 因果关系是认定是否构成侵权责任的关键问题。在我国，传统的因果关系理论是必然因果关系，也即强调原因与损害结果之间有内在的、本质的、必然的联系。司法实践中，要求原告举证具有因果关系，非常困难，因此，造成不少该负责任者不承担责任，该保护的利益无法得到保护。从20世纪80年代中期以来，我国法学界开始对传统理论的正确性进行研讨，将一些新的学术观点引入了因果关系理论，一种是对普通法系因果关系学说的借鉴，另一种是倾向于对大陆法系因果关系学说的吸收，这两种观点均是对传统理论中强调因果关系之必然性的否定，而且逐步为社会大众所接受。本案采用的相当因果关系说，其强调因果关系的客观标准是可能性，这里的可能性是以一般、非偶然为其内涵的，它包括两方面内容：（1）确立认定侵权行为与损害结果间事实上存在因果关系的一般规律；（2）确立出于归属法律责任目的的考虑，允许法的价值判断对该事实状况进行相应缩限或扩大的统一尺度，从而完成侵权行为法上因果关系认定确定侵权责任的成立及确定侵权责任范围的双重使用，实现因果关系认定的科学与公正。此案的处理，较好地把握和适用了因果关系理论。 精神损害赔偿问题是近年来法学界争论的热点和难点问题。就我国立法而言，法定请求赔偿精神损害的规定过于原则；就我国司法实践而言，采取司法解释的方法，将身体权、健康权、生命权、自由权等人格权以及部分身份权纳入精神损害范围，这无疑有益于保护公民的合法权益。但我国对精神损害赔偿的范围的规定过于狭窄，尽管在2001年2月最高人民法院作出了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，但对于因侵权致人精神损害的，其赔偿标准仍然定位在“造成严重后果”上，而对“这一严重后果”又无明确的解释，致司法实践中难以把握。在该案中，吴某1提出的精神损害赔偿的诉讼请求因法院认为尚未造成严重后果而未得到支持。对此，笔者认为，关于这一精神损害赔偿的规定虽然突破了传统的规定，但步伐仍嫌小，对保护受害人的利益不利。所谓精神损害，我国理论界和实务界普遍的认识是指由于加害人侵权行为给受害人造成精神上的痛苦或致其精神利益受到损害。这种损害既可是生理方面的，又可以是心理方面的，还可以是精神利益方面的，只要侵害人对受害人实施了侵害行为，不管造成的精神损害大小、严重与否，都是对受害人精神上的侵害，受害人都应有权请求赔偿，获得赔偿金或精神抚慰金。至于赔偿金的幅度，应该根据加害人的加害时的心理、加害的情节、受害人受到的损害等因素综合考虑，从而使受到不同程度精神侵害的受害人得到相应的补偿，更好地体现法律保护合法权益的初衷。

裁判要点： 计算机数据资料的价值界定，对计算机数据资料在日常操作（供货商与客户作为行为者）中的行为规则或义务，及发生这种很容易发生的情况时的责任认定，现行法律都没有明确规定。对此，本案一审法院根据法律原则，运用计算机原理和日常生活经验，就案件本身及类似纠纷的处理原则作了一些有益的尝试，主要表现在： 1.从本案案件事实来看，被告丢失原告数据资料是客观存在的，但被告有无侵权行为?其过错程度如何? 首先，本案确定了安装网卡、交换器与修复系统是两个不同的概念，安装网卡、交换器是不会导致计算机硬盘存储的数据资料丢失的。这种认定，是法庭根据原、被告所举证据，结合了证人证言，计算机专家、电脑销售商咨询意见综合作出的认定。由此认定，被告造成原告数据资料丢失行为是在修复原告计算机系统过程中发生的。这也为后面的责任认定定下了基础。 其次，在确认上述事实后，法庭分析原、被告的过错时，运用了一个“修复计算机系统”前的一种“提醒、告知”义务。即，原、被告均陈述各自已向对方履行了其应尽的提醒、告知义务。鉴于日常生活中，无论从计算机操作常识，还是从使用人对其数据资料的安全保护意识出发，相关各方一般都会自觉履行提醒、告知义务，且相对方对此亦会善意理解并予正确执行，进而不会出现硬盘数据资料丢失的后果。因此，本院对原、被告的上述陈述予以充分关注和理解，但因本案发生了硬盘数据资料丢失的客观事实，而原、被告均未能提供足够证据证明其履行了应尽的提醒、告知义务，故本院对于双方陈述的观点均不予采信，对于原告数据资料的丢失，双方均有过错，此过错应成为被告承担其相应赔偿责任的依据。 2.法庭最后判决被告承担原告损失3000元，这种赔偿责任是如何确定的? 对被告赔偿责任的确定，法庭首先对原告所提出的50万元诉讼请求能否作为损失作出了认定，当中提出了一个“重要数据资料应当备份”的观点。即原告长期以计算机对公司数据资料进行管理，如果原告所丢失的数据资料正如其所称非常重要，恢复其要花费数百万元费用，那么对如此重要，甚至丢失后其经营决策就失去依据，公司经营会形成极大障碍的数据资料，原告应当及时进行备份，从而可以相应予以恢复。现原告称没有备份不符合常理，即使事实上确无备份，也是原告未履行其自身义务而引起，责任应由原告自行承担。因此，法庭认定原告诉称由于被告操作不当导致其数据资料丢失，从而造成公司损失，要求被告赔偿50万元的诉讼请求由于请求不当，依据不足，不予支持。 其次，对被告对其操作不慎丢失原告数据资料的行为应承担的责任，法庭认为，尽管被告无需对原告所丢失的计算机硬盘数据资料无法恢复的损害结果承担责任，但原告计算机硬盘数据资料丢失是客观事实，这些数据资料的丢失客观上对原告在重新录入之前的经营活动也有一定影响，且这些数据资料的重新提取和录入亦要花费一定费用。由于被告在丢失原告数据资料之前未尽提醒义务，该行为与原告重新提取和录入新的数据资料的损失有直接因果关系，因此，被告对原告的上述损失应在适当范围内承担赔偿责任。鉴于原告在本案中也未尽告知义务，对损失的发生亦有过错，故可减轻被告的赔偿责任。对于具体的赔偿数额，可综合所丢失资料对原告造成的重新录入之前的经营影响以及提取备份、录入资料的成本费用，予以酌定。最后法庭判决被告赔偿3000元是客观、公正的。而原告因为诉讼请求不当，承担了本案一审诉讼费用13030元中的12900元和二审上诉费用10010元。 3.本案的启示： 对本案的处理，法庭没有拘泥于现有证据，而是在全面、客观审核这些证据的基础上，依照法律规定，充分运用逻辑推理和日常生活经验（比如合议庭召开由计算机专家、电脑销售商、电器公司代表参加的咨询会，就专业问题进行咨询），由此对证据的证明力及其大小作出认定，并设定出对计算机系统修复、重置前的“提醒、告知”义务和“重要数据资料备应当进行备份”的义务规则。在通常情况下，对计算机操作系统的维护并不会删除保存在硬盘上的数据资料，只有当计算机操作系统出现异常，需要对系统进行恢复或重置时，才有可能使存在硬盘上的数据资料被修改甚至被删除。即使发生了修改或删除，在未进行新的写入之前，从技术角度讲仍然可以对被删除的数据资料进行恢复还原。因此，在这一个过程中，计算机操作人和使用人均应对此负有注意义务，并应以提醒、告知对方的方式避免此种损害结果的发生。其中，操作人在对计算机操作系统进行恢复或重置前，应主动提醒使用人，相关操作可能导致其硬盘数据资料丢失，并征询使用人是否已有备份或是否即行备份；而使用人对存储于计算机硬盘内的重要数据资料，应在其计算机操作系统被进行恢复或重置操作前告知操作人。若因误操作造成了数据资料的实际丢失，使用人应及时告知操作人利用相应的技术手段，帮助恢复已丢失的数据资料，以避免损失的不可挽回。 计算机硬盘以电磁记录方式保存数据资料，由于其存储介质所具有的物理特性，决定其并非是一种稳定、安全、长久的信息保存方式。计算机使用人应对其重要数据资料采取必要的安全保护措施，计算机随机使用手册、计算机教科书中也阐述了对计算机硬盘数据资料进行备份保护的重要性，一般计算机用户对此也应有相当认识。因此，计算机数据资料的使用人有义务对其重要数据资料进行备份。 也许，这些规则的设定，不仅对今后此类案件的审理提供了有力的依据，也对日常生活中电脑销售商、计算机使用人的行为提出了警示。

裁判要点： 作为审理案件的法官，我们认为，本案中有一些关键性的法律问题需要理清。一是对网站应如何定性，如何看待网络行为。二是如何把握对公众人物在人格权领域内的法律保护。三是如果二被告的行为已构成了侵权，那么到底侵害了臧某的何种权利，法院应如何把握精神损害赔偿的尺度。上述三个问题弄明白了，本案自然就有了结果。下面一一阐述如下： 从根本上讲，法律是具有社会本质属性的。通过司法实践，实现法律对正当舆论导向的保护，是法官的职责。同时，这也是法官对案件的性质进行正确把握的标准之一。人类进入21世纪后，网络以及网络文化的发展十分迅猛。由于网络给广大网民提供了极其广阔的网络活动空间和快捷的联络方式，给人们带来了便捷。网站成为网民了解信息、进行沟通的平台。我们应当把网站定性为：网站是继广播、电视和报纸等传统传媒之后出现的新兴传播媒介。只是网站的传播方式和广播、电视和报纸等传统的传播媒介的传播渠道和方式不同而已。但网站不是独立于或超越法律之外的特殊领域。不受任何约束的自由等于是对他人合法权益的损害。所以，我国法律保护的是网站正当的言论自由和正当的舆论权利。网站的行为，不应侵犯公民的合法权益。 臧某是社会中的自然人，是法律赋予其自身合法权益的公民，也是具有一定社会知名度的歌手。臧某的职业使其比起社会中的其他人更容易受到社会的关注，人们更容易对他品头论足，臧某对此应当更加具备承受能力。所以，在法学理论研究中，有对公众人物的法律保护应当弱于普通公民的说法。但是，这一理论成立的前提是：评论或舆论监督应当是合法的，正当的，是不会侵害他人合法权益的。如果将“弱化”的理论绝对化，会使公众人物脱离自然人这一最基本的法律概念而虚拟存在。本案中，被告网蛙公司和网易公司在明知网民的不可控制性的情况下，未告知臧某并经其本人同意，擅自将臧某列为“国内歌坛十大丑星评选”活动的候选人之一，加配了涉及人身的调侃性的文字，并最终按网民的投票，给臧某冠以了“国内歌坛十大丑星第三名”的称谓。正因为如此，臧某产生了因受到他人无端干扰而感到不安和痛苦的正常的内心感受。这一行为侵害了臧某作为社会人的应受尊重的权利，其结果已超越了身为知名歌手的原告臧某的正常承载范畴。应当说，二被告的行为具有过错，故原告臧某认为二被告侵害了其人格权的诉讼请求，本院予以支持。 在这里要明确一个概念，在整个活动中，有两个行为主体：作为组织者的二被告和作为参与者的广大网民。法院认定二被告的过错在于：在未取得某人同意的情况下，将某人被动带入某活动并招致他人评论的组织行为。在此次活动中发表的言论或网帖，是广大网民的行为，不是二被告的行为，只是和二被告的组织行为间有一定的因果关系。对此，臧某并未追究。所以，二被告不能以社会公众的正当的言论权利，进行抗辩。也就是说，法院认定被告侵害人格权，与广大网民的参与行为无关。 二被告在上述“评丑”活动中，使用的虽是臧某公开的演出照片，但二被告在使用上述照片时，既未经肖像权人臧某本人的许可，也不是出于对臧某社会活动的报道或评论。此次活动客观上增加了网民对二被告网站的点击，具备肖像侵权的构成要件。被告所称的使用已公开的照片的抗辩主张，不是法律规定的阻却肖像违法的事由。所以二被告的行为已侵害了臧某的肖像权。 由于臧某未提供充分证据证明二被告的行为确已造成其社会评价降低的法律后果，因此，此诉讼请求缺乏侵害其名誉权的构成要件，法院没有支持。 正是认识到臧某是公众人物，应当有强于他人的承受力，所以，法院在判决二被告对臧某进行赔礼道歉的方式上和赔偿的精神抚慰金的数额上，均体现了所谓弱化保护的倾向。

裁判要点： 本案的审理主要涉及以下几个问题： 第一，穆某对秦某人身自由的限制是否系正当行使监护权利。首先，我国法律对事实婚姻的承认采严格限制的立场；在对事实婚姻有限承认的场合，皆是限定在离婚或者继承的情况下。因此，尽管秦某与穆某在离婚后曾在一定期间内一起同居生活，在监护及扶助关系方面并非必然构成事实婚姻关系。其次，即使在本案中，穆某与秦某之间存在事实婚姻关系，穆某对秦某所采取的行为也超出了法律规定的夫妻之间相互扶助的权利义务的界限。法律规定夫妻之间相互扶助的权利义务，以善意帮助对方走出困境为目的。夫妻之间监护关系的成立，需要以一方被确认为民事行为能力不完全为前提。在本案中，并没有足够的证据显示秦某的民事行为能力存在缺陷。在穆某联系回龙观医院之前，秦某曾在其他医院进行过诊断，而这些诊断并未确认秦某存在民事行为能力方面的不足；也没有任何证据显示秦某对他人构成任何实质的危险。在这样的情况下，即使作为配偶，也没有权利或者义务通过各种手段使对方的人身自由受到限制。因此，穆某、穆某1及穆某2的行为共同促成了秦某人身自由被非法限制，应当共同承担责任。 第二，回龙观医院作为精神病治疗医院，有义务在采取强制措施前进行必要的审查。由于回龙观医院作为精神病治疗的专科医院，其救治对象存在特殊性，在救治过程中可能不得不采取一定的强制措施。但是，这种强制措施的采取必须符合其治病救人的目的。正如所有的强制措施一样，这种强制措施的采取必须有严格的界限，不得滥用或者被他人所利用，否则整个社会将人人自危。保证强制措施不被滥用或者不被利用需要多方面的努力。其中一个重要的方面是，需要给该强制措施的采取限定严格的条件。由于精神病人的特殊性，医院在将其接入医院住院治疗前，不可能对其有非常确定的判断。而初步的判断在很大程度上依赖于病人家属的陈述。鉴于错误将他人强制送入精神病医院后果的严重性，精神病医院应当审查被强制入院者与向其联系者之间是否存在监护关系。而这种监护关系的存在将使恶意利用精神病医院的强制措施成为事实的可能降到最低。按一般理解，只有精神病人在精神病发作、无法控制自己的行为且正在发生危害国家的、集体的财产，危害他人财产、人身的行为时，精神病医院才可以根据同精神病人具有监护关系的当事人的要求，或有关职能部门的要求，采取一定的强制措施将精神病人接入医院进行救治。就本案而言，回龙观医院接到穆某要求接原告入院治疗电话联系的前一天，穆某2曾带着原告在北京大学第三临床医学院、第六医院的诊断病历到回龙观医院进行咨询。第二天，穆某向回龙观医院电话联系秦某住院事宜。因此，回龙观医院应当有时间和条件对穆某与秦某的夫妻关系进行适当的审查，但其未进行审查，仅仅凭对方之言说，就轻信其所言，贸然对正在正常工作的秦某采取强制措施，导致秦某被非法限制人身自由。回龙观医院在使患者入院的审查方面存在不足。但鉴于此前我国法律并未对精神病医院的有关审查义务作出明确规定，故回龙观医院仅应当承担与其过错相适应的责任。 第三，四被告应就侵权的事实承担何种责任。对一个成年民事主体而言，在没有相反证据的情况下，应当推定其民事行为能力为正常。一个正常的民事行为能力人，被强制关入精神病医院长达41天，必定会对其精神产生压力及损害，对其正常工作生活产生负面影响。因此，法院一方面考虑对受害人损失的弥补，另一方面，也避免以后类似事件的再次发生，判定穆某、穆某1、穆某2赔偿原告误工费及精神损失；并由四被告在北京清华综合加工厂的范围内以书面形式向其赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。

裁判要点： 本案是一起因原、被告之间的邻里关系处理不当，致使原告的健康权遭受侵害而引起的人身损害赔偿纠纷，该案还同时涉及了精神损害赔偿方面的内容。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号，以下简称《解释》）的规定，精神损害赔偿的范围是：（1）公民的生命权，健康权，身体权；（2）姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权；（3）人格尊严，人身自由权。本案的关键问题在于以下几点： 1.健康权的有关内容。 我国《民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。生命健康权包括生命权、身体权、健康权。健康权是生命健康权的重要组成部分，它保护的是公民保持正常健康水平的权利，是公民最基本的利益，是公民享有其他一切权利的基础。根据世界卫生组织的健康定义，“侵害健康”应当涵盖侵害身体健康和侵害精神健康。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。 2.精神损害的有关内容。 我国学者一般认为，精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。根据《解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。尽管《民法通则》关于精神损害赔偿的适用范围是很有限的，但是近年来各级人民法院在司法实践中不断突破，使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大，对身体受到伤害（不涉及残疾）的，法院多判决一定数额的精神损害。 3.本案涉及的健康权和精神损害赔偿问题。 本案中，被告朱某在毫无事实根据的情况下，在上班时间冲进原告廖某的办公室拉扯廖某，致使廖某在拉扯中倒地受伤，被医院诊断为“腰背部及右胸廓软组织损伤”，可证明被告的行为给原告的身体健康造成了损害，侵犯了原告的健康权，应赔偿由此造成的损失。因此，对于原告提出要求被告偿付医疗费和交通费的诉讼请求，法院予以支持。同时被告在上班时间冲进原告办公室内拉扯原告，并要求原告跟其回宿舍楼擦洗口水的行为，确实损害了原告廖某的人格尊严，给其造成了较大的精神痛苦，故原告廖某提出要求被告朱某支付精神损害赔偿的诉讼请求合法合理，法院予以支持。

裁判要点： 姓名是用以确定和代表个体公民并与其他公民相区别的文字符号。姓名的基本作用在于标表主体的区别，人的姓名旨在区别人己，彰显个别性及同一性，并具有定名分、止纠纷的秩序规范功能。通过姓名，可以确定一个特定的人的人身，对姓名的使用也必将涉及这个与姓名所代表的那个特定人的人身。姓名包括姓和名两部分，姓是一定血缘遗传关系的记号，标志着个体公民所从属的家族血缘系统；名则是特定公民区别于其他公民的称谓。姓名的组合，才构成一个个体公民的完整的文字符号和标记，因而姓名是公民的人身专用文字符号和标记，是公民姓名权的客体。姓名有广义、狭义之分。狭义的姓名指每个公民在户籍管理机关登记的本名和曾用名。广义的姓名除狭义的姓名之外，还包括字、号、笔名、别名、艺名等区别公民人身特征的文字符号。 所谓姓名权，是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名，并排除他人干涉、盗用和假冒等不可侵犯的一项人身权利。姓名权内容包括积极权能和消极权能两方面完整的内容。姓名权的积极权能，是指公民享有的决定、使用和依照规定改变自己姓名的积极意义方面的权利；姓名权的消极权能，是指公民的姓名权受到侵害或遭受妨碍的情况，如受到他人干涉、盗用、假冒等不法侵害，权利人有权提出停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等请求，以保护并实现其姓名权。《民法通则》第九十九条规定实际上把这两种权能都包括进去了。根据此禁止性规范，只要是非法干涉、盗用、假冒他人姓名的，不管是否造成了他人财产损失，均构成对他人姓名权的侵犯。 在司法实践中，干涉他人使用姓名、盗用和假冒他人姓名、不使用或歪曲使用他人姓名、以侮辱方式使用他人姓名、故意错误使用他人姓名、给他人取“浑名”或“绰号”等，均属于侵害他人姓名权的行为；盗用或假冒他人姓名上大学，或者发函电欺骗或愚弄他人的，也属于侵害姓名权的行为。但应当明确的是：上述行为都是故意行为。本案中被告的行为无疑应当排除故意的可能性（因为真正的行为人是替原告签名的人），那么产生的问题就是：过失行为可否构成侵犯姓名权? 对此，我国的法学理论上没有涉及，我们认为从现行法律来看，答案是否定的。 《民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”这一规定，确认了公民有决定自己姓名的权利，有权在符合法律规定的情况下决定如何使用自己的姓名的权利，包括积极使用和消极使用，任何人不得干涉；公民有权禁止他人未经自己同意使用其姓名，除非法律有规定和根据法律规定的程序变更姓名。由此可见，侵害公民姓名权的行为，从立法上就是“非法干涉公民决定、更改或使用自己姓名的权利以及未经公民同意使用其姓名”。换言之，对公民姓名权的民事侵害，主要表现为干涉、盗用和假冒三种形态。根据“法无禁止则为权利”的民事法律原则，其余行为均不认定为侵权。 法学理论通说认为盗用、假冒他人姓名权必须具备两个条件：一是故意，二是造成损害。司法实践中认定构成侵害姓名权应具备侵权损害赔偿责任构成的四个要件，一是行为人在实施侵害姓名权行为的时候，应当明知行为的后果而希望或者放任其发生，即主观要件应为故意。尽管学界对侵犯姓名权的民事责任是否应以加害人主观过错为要件有不少争议，但较为统一且为司法部门接受的是，以盗用或假冒他人姓名的行为而言，无论行为人的主观动机和目的如何，在过错形式上都必须是故意的，不存在过失形态。二是行为人的行为具有违法性。三是有侵权行为的损害事实。四是侵害行为和损害事实之间具有因果关系。因此在司法层面上，过失不认为构成姓名权侵权。据此，本案中受案法院认定被告的行为构成姓名权侵权，与当前的立法似有不符之处。 但不可否认，被告的过失行为确实给原告造成了一定的不利后果，尽管其行为是行使公民正当的检举控告权，主观恶性较小。这实质上反映了我国民事立法上的缺陷。 我国台湾地区的“民法”认为侵犯姓名权的主要情形有：一是干涉他人自己决定姓名，二是盗用他人姓名，三是冒用他人姓名，四是对他人姓名的不当使用。该法可资借鉴。而我国立法，由于“宜粗不宜细”的立法原则所致，此处成了法律漏洞。理论认为，“所谓法律漏洞，系指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓”。事实上，由于法律的滞后性及立法设计的主观性，使得任何法律皆有漏洞，体现在我国民法的民事权利体系中，是权利设定的未尽完备，民事主体的各种利益不可能在该体系中找到明确的定位，诸多未被明文规定而又应予保护的利益不能与相应的民事权利发生法律上的明确关系。这种情况与我国要求判决依法条明确规定作出的司法实践产生抵触，造成利益保护的法律要求与依“法”判决的不相融。