裁判要点： 本案系一起因拍卖标的交付引起的纠纷，颇具典型性。案件当事人争议的主要焦点是： 对这一问题，《中华人民共和国拍卖法》（下称《拍卖法》）第二十四条有明确规定：“拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。”同时，考虑到拍卖法律关系的特殊性和实践的复杂性，《中华人民共和国拍卖法》第三十一条还做了除外规定，即：“按照约定由委托人移交拍卖标的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。”可见，在拍卖人与买受人没有约定由委托人交付拍卖标的情况下，拍卖成交后，移交拍卖标的义务由拍卖人承受。在本案中，原、被告未约定由委托人移交拍卖标的，故拍卖成交后，原告按照约定支付了拍卖标的的价款和佣金，被告则应负有履行移交拍卖标的的义务。 按照传统物权理论，物权的交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。可见，物权的交付，不仅在于书面意思表示，而且还以移交物件为要件。在买卖合同中，这是合同履行行为的组成部分，如果一方不履行，另一方有权依据合同要求其履行。本案双方当事人达成的“拍卖成交确认书”，作为买卖合同（债权契约），只是拍卖标的所有权变动的原因和根据，其仅以转移拍卖标的的所有权为目的，只是表达了被告转移拍卖标的所有权给原告的意思表示，被告并未实际履行拍卖标的交付的义务。 本案诉争的拍卖标的为在建商品房，属不动产。对不动产的交付（物权的变动），依照我国法律规定，要求办理登记。所以，对于不动产买卖合同，在买受人履行了支付相应价款的义务后，出卖人应履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务，这是不动产买卖合同的附随义务，是合同履行行为的重要组成部分和内在要求。本案被告显然并未积极履行这一义务。所以，对被告认为其出具了“拍卖成交确认书”实际上就是履行了应尽的协助义务的抗辩理由，法院不予采纳。依法判决被告应将有关购房合同和购房发票的原件等财产权利凭证移交给原告，并提供必要的证明文件协助原告到有关部门办理拍卖标的的证照变更和产权过户等手续，是正确、合法的。

裁判要点： 此案是适用《合同法》第一百一十三条第一款有关赔偿可得利益损失的案件。本案的一个重要争议焦点是。其所主张的赔偿金额是否合理。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。在本案中，原告与案外人以同一标的所签订的买卖合同被确认有效后，原告从该合同中可获取的利润应认定为是其可得利益，但该项可得利益应有所限制，当可得利益明显超出行业通常的利润水平时，法院应根据诚实信用原则予以减少，以达到合同当事人之间的利益平衡。《合同法》第一百一十三条第一款中不得超过违反合同一方在订立合同时可以预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定即是对可得利益范围的制衡条款。应当指出的是，运用此条款时，法官的确拥有很大的自由裁量权。具体计算赔偿金额时，法官应以公正的最大化为原则，尽可能地平衡双方当事人的利益。本案根据公平原则，参照《工矿产品购销合同条例》有关供货方不能交货的违约责任的规定，按拍卖标的价款的30%确定赔偿金数额的计算方式是可取的。

裁判要点： 此类纠纷是社会新型服务的经济合同，从合同法的角度来看，双方均应履行，一方不履行合同义务应当赔偿相当于违约所造成的损失，所以一、二审判决结果都是正确的。但从解决纠纷的角度出发，审理中大娄山公司已收到新浪健康城愿意承担费用、严格执行合同的函件，本案如果判决双方继续履行合同则更为有利于促进市场经济的合同关系的实现。

裁判要点： 1.关于供电企业以用户窃电为由中止供电纠纷如何定性问题。 本案系水电公司拆表断电而引起的诉讼，而拆表断电系水电公司认定王某窃电所至。根据《中华人民共和国电力法》第六条关于“县级以上地方人民政府经济主管部门是本行政区域内的电力管理部门”、第二十九条第二款关于“用户对供电企业中断供电有异议的，可以向电力管理部门投诉”的规定，水电公司不是管理机构，而是企业。对中断供电有异议的，可以（而不是应当）向电力管理部门投诉而不是复议。所以，水电公司拆表断电仅是供用电合同中一方民事行为，而不是行政行为。 2.关于水电公司中止供电违约如何认定问题。 认定水电公司中止供电是否违约，关键是要确认王某有无私拆电表封铅。因为，根据《中华人民共和国电力法》、《供电营业规则》及《电力供应与使用条例》的规定，只要用户有窃电行为，供电企业即可当场中止供电，不必事先通知用户。而私拆电表封铅，即为窃电。对私拆电表封铅的认定，根据电力部《用电管理办法》的规定，供电企业首先必须遵循法定程序，一旦违反法定程序，其中止供电理由程序就违法。结合本案，水电公司未严格按规定检查用电，且其在无充分证据证明王某有私拆电表封铅的情况下，先拆表断电，事后才要求王某签名确认，其中止供电行为违法。 3.关于电表封铅丢失的举证责任问题。 认定王某是否私拆电表封铅，除了要有上述规范程序外，水电公司还应根据“谁主张，谁举证”原则提出相应证据。王某是否私拆电表封铅，应以其有否管护责任为前提。根据《中华人民共和国电力法》第三条第二款规定“电力事业投资，实行谁投资、谁受益的原则”，电力设施的产权人按产权享有权利，承担义务，包括电力设施的管护。因此，电表管护责任就涉及电表产权认定。根据电力部颁布的《供电营业规则》第七十二条第一款关于“计费电能表及附件的购置、安装、移动、更换、检验、拆除、加封、启封及表计接线等，均由供电企业负责办理，用户应提供工作上的方便”，第七十七条关于“计费电能表装设后，用户应妥为保护，……如发生丢失、损坏或过负荷烧坏等，应及时告知供电企业。……如因供电企业责任或不可抗力致计费电能表出现或发生故障的，供电企业应负责换表，不收费用；其他原因引起的，用户应负担赔偿费或修理费”的规定，应认定供电企业对电表享有处分权，电表属供电企业所有。正因为如此，本案中王某和水电公司虽均陈述电表产权属王某，但都不予以认定。 根据上述规定，用户管护电表的内容限于电表的丢失、损坏或过负荷烧坏，不包括只影响电表计量准确度的电表封铅。因此，电表封铅的管护，只能根据上述规则第七十二条关于“供电企业在新装、换装及现场校验后应对用电计量装置加封，并请用户签字”的规定，即用户有否对电表加封情况予以书面确认和当事人的约定进行认定。本案举证责任承担，应视王某对电表加封情况和双方有否另行约定进行确定。水电公司未要求王某对电表及其加封情况予以书面确认，也未对电表封铅管护责任另行约定，应认定其未对王某的管护责任予以明确。那么，水电公司应承担全部的举证责任。

裁判要点： 随着市场经济的发展，订立合同的一方当事人为了更好地选择合同对方。往往在订立合同中引入竞争机制，以竞争方式来订立合同，招标就是常见的一种方式。所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定主体发出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的意思表示。关于招标的性质，《中华人民共和国合同法》第十五条已明确规定属于要约邀请。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。本案原告中标后，因被告在投标前已宣读过欲签订合同的主要内容，并出示承包合同书文本，无需就合同的主要内容进一步谈判、协商，在这种情况下，定标应视为承诺。二审认定本案招投标的程序合法是正确的。 《中华人民共和国招标投标法》对招标押金无明确规定，但该法条第四十六条第二款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本案中的招标押金虽与该法条中的履约保证金在交付时间上有所不同，但性质和出发点是一致，目的都是为了保护合同的订立和履行。因此，双方约定的押金条款也是有效的。 《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”参照该法条精神，如中标人不与招标人订立合同，招标保证金不予退还。但对招标人不订立合同及不履行合同，保证金如何处置法条未有明确规定。因此容易产生误解，似乎法条只是保护招标人的利益，而不是招投标人的双方的利益。招标保证金和履约保证金的设定，是为了保证合同的订立和履行，目的是担保债权的实现，与定金的性质相似。所以笔者建议将投标保证金直接规定为立约定金，即为保证以后正式订立合同而交付的定金。立约定金于合同成立之前交付。其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系。对于不订立合同立约定金如何处置，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定：“当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”同时，将履约保证金规定为违约定金，即由当事人一方过错造成合同不能履行时得没收或加倍返还定金。定金的没收或加倍返还，完全以违约救济的形式而存在，能够间接起到强制履行合同的作用。

裁判要点： 1.股份合作制企业的法律地位及砖瓦厂的性质。 股份合作制企业最早出现于80年代初期的浙江温州地区。它的优点是在减少政治风险和歧视性待遇（个体私营经济在当时特定的社会环境中受歧视的情况并不鲜见）情况下享受到了股份制的部分益处。同时，“集体股”的方式减少了对集体企业（包括国有中小企业）进行改革时遇到的阻力，使改革不至于因为完全否定集体（国有）企业所有权状况而夭折。股份合作制的另外一些优点有：调动职工积极性，增强企业的凝聚力，为企业开辟一条新的融资渠道。 经过了近20年的实践，理论界对股份合作制企业抽象出了相对认同的含义：股份合作制企业是股份制和合作制相结合并依法设立的，资本全部或主要由职工股份构成，职工股东共同劳动，所有股东以其所持股份为限对企业承担责任，企业以其全部资产对企业债务承担责任的法人组织。其最大特点是实现了劳动合作与资本合作的结合。 本案中，砖瓦厂经工商行政管理部门核准，企业性质登记为股份合作制，同时其章程规定：企业的股份持有者为股东，按其所持有的股份份额享有权利、承担义务；股东既是劳动者又是出资者；股东不能退股；股权转让须经股东会同意，在企业内部转让且股东有优先受让权。从这些内容看，砖瓦厂的性质似乎正是股份合作制企业，但从其实际情况看，案外人陈某1非砖瓦厂职工，而其持有股份占了注册资金的2 736 318%；其余各股东的出资金额从2万元到20万元不等，差距较大。这样的股东构成及股份结构，更符合有限责任公司的特征而非股份合作制企业。同时，由于浙江省并没有地方性法规来规范，故案件在审理中难以认定其性质为真正的股份合作制企业。在一审判决后的2000年9月6日，宁波市人民政府发布施行了《宁波市股份合作制企业登记管理办法》，砖瓦厂的实际情况也不符合该办法关于“股份合作制企业应当设置一定比例的职工个人股，还可根据情况设置集体股份、国有股、法人股”及“股份合作制企业一般不吸收本企业以外的个人股”的规定。另一方面，砖瓦厂的股本设置在一定程度上体现了劳动结合的性质，所以不是单纯的股份制，也就不能以公司法对之加以规范。在此情况下，法官只能寻求民事一般法及民法基本原则的救济，在审案时适用民法通则、合同法、企业法人登记管理条例等。 2.本案中股权转让合同的效力。 砖瓦厂企业章程是全体股东共同的、真实的意思表示，按照企业法人登记管理条例，对全体股东具有约束力。股权转让合同的产生包括价格的确定过程，均符合章程的规定，且各股东未提出异议；其内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，且主体适格，符合合同生效的一般要件。 本案中股权转让合同效力确定中一个值得注意的问题是股权转让是否须经工商行政管理部门登记这一程序方生效。实际上，企业法人登记管理条例并未将股权转让规定为企业法人需办理变更登记的法定事项，也即股权转让合同不属于合同法第四十四条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的情形，故登记不是合同生效的要件。本案中股权转让合同未登记，正是由于被告未履行合同所造成，应承担相应的民事责任，而不能以此为由否认合同的效力。

裁判要点： 本案涉及的是股权转让协议的效力与解除权行使的问题。关于股份转让协议的生效问题，一般来说，有限责任公司的股权转让只要是双方当事人的真实意思表示，并经股东人数过半数的同意，便为有效。但并不是所有的有限责任公司股份转让都是如此。有限责任公司至少有两类是受到限制的：一类是中外合资企业，其股份转让除了双方当事人的真实意思表示之外，还须经外经委的批准，经批准后才能生效；另一类是金融机构，因其是特殊行业，其股份转让必须经人民银行的批准才能生效。关于股份转让协议生效后，受让方已履行了义务，但公司和转让方不履行变更登记义务的，受让方是不是就不能行使解除权?这不能一概而论。关键要看不履行变更登记是否导致合同目的不能实现。如果转让方和公司拒绝做变更登记，使受让方的股东身份长期得不到公示，并影响受让方权利的行使，从而导致其合同目的不能实现的，受让方可行使解除权来维护自己的合法权益。总之，对具体问题还须做具体分析，不能生搬硬套。

裁判要点： 1.本案租车合同性质的认定。本案表面看来是一起汽车租用合同纠纷，其实是一起旅客运输合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案原告汽运公司与被告签订了一份“租车协议”，约定被告租用原告的汽车按规定的路线运送旅客，司机由原告所派，原告必须保证在指定的时间内将被告的旅客运送到指定的地点，因此，双方之间是一种旅客运输合同关系，而不是汽车租赁关系。 2.关于本案运输合同是否成立。本案双方签订合同以后，被告只支付了部分运输费用，该运输合同是否成立了呢?从我国有关运输合同的法律、法规来看，一般都规定运输合同经双方当事人协商一致即告成立，运输行业一般也认为运输合同经协商一致即告成立，并不要求支付运费或购买客票为条件，因此，从有利于保证运输和行业的正常秩序，保护合同双方的长远利益出发，一般都将运输合同视为诺成性合同。本案原告的运输行为已完成，合同双方的权利义务已基本履行完毕，合同当然成立。 3.关于原告与被告的责任分担问题。根据运输合同的有关规定，被告应向原告支付运输费用，原告应当按照约定的运输路线将旅客运到约定地点，而本案中原告的汽车由于发生故障，未能在约定的时间到达指定地点。给被告造成了损失；另外原告在运输途中发生紧急刹车导致旅客受伤事件，未能为旅客提供安全保障的义务，违反了旅客运输合同的有关规定，应承担违约责任，并赔偿损失。而本案被告在原告已履行完毕运输旅客的义务后拖欠部分运输费用也是没有道理的，其行为同样违约，双方应各自承担相应责任。法院正确地认定和划分了原告和被告各自的责任，做出了合情合理的判决，双方当事人均表示满意。

裁判要点： 本案系讼争标的大、案情复杂的海上保险合同纠纷，它涉及诉讼时效的起算、保险标的损失计算及保险赔偿范围以及赔偿金额利息的起算等诸多问题，其间，不少长期困扰司法审判的理论及实务问题，在法院判决中都得到了合乎理性和合乎法律规范的解决，其判决不乏典型性和代表性。 1.关于诉讼时效的起算。对于海上运输货物发生保险事故，按照《中华人民共和国海商法》第二百六十四条的规定，其时效的起算时间为“自保险事故发生之日起计算”。何为保险事故发生?本案被告辩称，保险事故发生应是1997年12月18日“孟特”轮抵达防城港之日。诚然，“孟特”轮抵港后卸货开始时，原告就发现了货物有严重残损现象，并立即通知了被告。但此时尚不能称做保险事故发生之日。因为，卸货开始之日原告发现货损仅仅是指货物的局部，而非该整批货物；港口卸货是一个连续过程，在这一连续过程中，原告不间断地发现了货损，直至豆粕卸毕，此时方能称之保险事故发生。这一认定最能符合民法通则时效起算时间的法律精神。该法第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”据此，从完整的意义上来说，货物未卸完，原告尚不知其权利被侵害，那诉讼时效期间何以计算?法律不可能要求原告去提前预计权利被侵害的时间。即便是根据卸货的进度原告知道了每一天所发生的货损情况，法律也不可能要求原告就每一天知道的权利被侵害情况逐一、分别向被告索赔，否则就有违公平和效率原则，违背民事诉讼时效制度的初衷。对此，就海上运输货物保险事故发生的客观情况及规律，在保险业界早就形成了成文的商业习惯即共识，由中国人民保险公司制定的海洋运输货物保险条款第五条明确规定的“从被保险货物在最后卸载港全部卸离海轮后起算”即是指“自保险事故发生之日起计算”。因而一审判决认定的诉讼时效起算时间是正确的。 退一步说，即便本案诉讼时效起算时间为被告所称之1997年12月18日开始，原告起诉也未超过时效期间。这是因为，本案保险事故发生后，原告已于1998年3月3日正式书面向被告索赔，被告并未对此拒赔，而是就双方争议保险赔偿金额的大小、多少问题，指示原告就保险标的物进行拍卖来解决。其间，被告同意保险赔偿的意思表示十分明确，只是赔偿多少未定罢了。因而，无论是根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条还是根据《中华人民共和国海商法》第二百六十七条的规定，原告诉讼时效都发生中断，其起诉均未超过时效期间。 2.关于保险标的损失计算及保险赔偿范围。本案保险事故发生所致之保险标的损失是巨大的，如何计算其间损失，这直接涉及司法公正。以其被告辩称，能否以商检所确定的6 262.3吨异色货物乘以1 600元/吨残损价为基础来计算其损失呢?回答是否定的。这是因为：（1）在散装、数量巨大、变质比例为50%以上呈层状分布的植物货损状况下，港口用抓斗机械作业分卸、装以求好坏分开几乎是不可能的；（2）以1 600元/吨的价格处理残损豆粕仅为主观臆想。因而，以当事人双方一致的意思表示来拍卖豆粕计算损失具有科学性和公正性。一方面它是现实的而不是可能的；另一方面它是真实的而非主观臆想的，因而更能符合“实际损失”这一法律要旨。对于保险标的损失的计算，二审在维持一审主要判决事项的基础上进行了改判，认为装卸包干费、保管费、关税、包装袋费属原告经营该批豆粕中必然发生的费用，应计入成本，故不予保护。对此似可商榷。通观一审判决不难看出，一审法院对保险标的损失是根据《中华人民共和国海商法》第二百一十九条的规定来计算的，也就是说，是根据货物起运地的发票价格以及运费和保险费之和来计算的，而非进口货物到达地的正常商业卖出价来计算的，因而卸货港的装卸费、保管费以及关税和包装袋费并未计入原告保险标的成本价的范畴。而二审判决既未按进口货物到达地的正常商业卖出价作为损失计算的依据，也未在一审判决就货物起运地的发票价格+运费+保险费的基础上列入装卸包干费、保管费、关税和包装袋费等损失，果真如此，原告上述费用损失即成了拒之法律保护之外的既不予计算、也似乎并不曾发生的虚无飘渺的“事实”，不能获得主张和支持。事实上，根据一审判决就货物起运地价格与到达港之前的运费、保费之和再加上到达港的装卸包干费、保管费（二者可视为保险标的之运费的组成部分）以及关税、包装袋费等费用之和才构成了被拍卖货物的真正成本价即成本费用，故应在保护之列。对此，似乎一审判决更符合客观事实，因而更具说服力。正如一审判决所言：“进口关税是原告货损的额外支出和拍卖货物的条件，而包装袋费则给拍卖之货物增添了价值。”对于一审予以保护而二审改判为不予保护的原告为追究第三人即承运人责任而支付的律师费用，也似乎更合于“被保险人为防止或者减少根据合同可以得到赔偿的损失而支出的必要的合理费用”（《中华人民共和国海商法》第二百四十条），因之本案涉及复杂的法律和技术问题，委托律师代理诉讼在市场经济发达国家自不待言，即便在中国也成为惯例，况且该支出不是为本案诉讼而是另案为被告利益进行扣船保全和诉讼支出费用，因而具有合理性。另外，一审法院将保费作为货物保险价值的组成部分判令被告赔偿较之二审判决将其作为单独一项损失计算亦似乎更符合《中华人民共和国海商法》第二百一十九条之立法本意。 3.关于保险赔偿金额利息的起算。在法制不健全的前期，法院审理保赔案件一般对当事人所提出的保险赔偿金额利息主张都不予支持。随着《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国保险法》的公布和施行，法院开始对其利息主张予以考虑和支持。但对其保险赔偿金额利息从何时起算，在司法实践中却极为混乱。有的判决以保险事故发生之日起算，有的则依商检报告出台之时，也有的以投保人或被保险人向保险人提出索赔之日起算，不一而足。对此，本案判决是以原告向被告提出索赔，并在货物拍卖完毕之第10日开始起算。其依据和理由是：其一，若投保人或被保险人未向保险人提出赔偿，保险人何以理赔?其二，当投保人或被保险人提出赔偿后，保险人理赔还应有一个合理的审查理算过程，在法律没有明确规定的情况下，其过程即期间可依《中华人民共和国保险法》第二十三条所规定的10日时间；其三，本案此外还有一个特别程序，即原告在提出索赔期间有一个委托拍卖豆粕以计算损失的过程。因而，在此货物拍卖完毕之第10日起算保险赔偿金额利息，具有合理性和合法性。

裁判要点： 本案是一起依据夫妻相互间“家事代理权”制度审理的典型案例，二审法院突破性地尝试应用了这一法理，成功地审理了该起民事纠纷。 1.关于杨某与杨某2签订的店房买卖协议的效力问题。该店房是杨某参加生产队竞标而中标购得的财产，原审认定是李某与杨某夫妻关系存续期间所得的财产，应属于夫妻共同财产是正确的。本案焦点之一是：?从本案事实看，李某陈述，杨某2将购店房款送到其家中时，其在家睡觉，不知道该店房被其夫出卖。该陈述不符合客观事实，亦无证据证实，法院不予采信是正确的。本案焦点之二是：?李某虽未在店房买卖协议书上签字，但当时未提出异议，足以使第三人杨某2相信杨某有权处分该财产。依照民法家事代理制度，夫妻双方互有代理权，夫或妻一方的行为乃是基于夫妻之间的家事代理权，由此产生的权利义务仍归于夫妻双方。因此，本案是一起依据夫妻相互间“家事代理权”制度审理的典型案例，二审法院突破性地尝试应用这一法理是可取的。 所谓家事代理权，是传统民法亲属法及我国“台湾地区民法”亲属编规定的，是用以规范夫妻关系或家庭关系的一种制度，即夫妻对于日常家务互为代理人。夫妻之一方滥用此项代理权时，他方得限制之，但不得对抗善意第三人。由此可以看出，这是家事代理制度的一个重要的价值取向，利于维护交易安全和稳定，保护善意第三人。据此，二审法院对本案的处理结果是符合家事代理权制度的价值取向和基本要求的。因此，杨某与杨某2签订的店房买卖协议是合法有效的。 2.杨某2属于善意取得该财产。从本案事实看，李某没有证据证明杨某与杨某2有恶意串通的事实，杨某2有理由相信杨某的出卖行为是夫妻双方的行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”因此，杨某2有偿取得的该店房，且又使用了7余年，原审法院认定为善意取得的财产，目的是为了维护交易市场的安全和稳定，依法保护善意第三人的利益，二审法院维持原审判决是正确的。

裁判要点： 本案双方先有预约，后被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字，双方开始履行预约。案件的争议焦点在于。确定预售合同是否成立的关键在于判断被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字的行为是要约邀请还是要约。本案涉及要约和要约邀请、预约和本约的联系与区别，在理论上意义重大，在司法实践中亦颇具现实价值。 1.要约与要约邀请 要约是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示，而要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，也称要约引诱。要约与要约邀请理论上的区别在于后者是一种事实行为，属订立合同的准备阶段，尚未正式开始订立合同，而前者是内容具体确定的订立合同的意思表示，已开始订立合同。但制定法并没有规定两者具体的区分标准，法条仅对极个别的典型情况作出了明确规定。在司法实践中，判断区分要约和要约邀请通常须遵循三个层次：首先，应该看当事人是否有明确表示，明确表示为要约或要约邀请的，应从其意思认定。其次，当事人未明确表示的，看法律有无明确规定，法律有规定的依规定，如合同法中规定了拍卖公告、招标公告等几种典型的要约邀请。最后，法律若无规定，则由法官通过对表意人的表示作出解释来认定区分。法官解释虽具有主观性，亦应遵循相应的区分标准。一般法官可从以下几个方面来探求解释表意人的表示，认定区分要约与要约邀请：表示的内容；交易习惯；相对人的情况。 本案争议焦点的解决主要依靠法官对被告的行为的解释定性。首先，从表示内容情况分析。要约系明确要开始订约，故要约的内容应当具体确定和完整，应当包含合同主要条款。而要约邀请是订约的准备，不要求内容的完整确定。本案被告交给原告签字的预售合同文本内容已齐备，不仅合同的主要条款均已具备，预售合同的其他普通条款也均齐备，因而被告的行为表明其有明确的和原告订约的意思表示，且表示的内容是具体确定的。其次，从交易习惯分析。交易习惯在区分要约与要约邀请中往往起着比较重要的作用。由于上海房地产市场持续发展，商品房销路普遍较好，逐渐形成了房产商在交易中的优势地位。通常房产商只允许买受人接受房产商拟就的合同文本，而不允许购买者修改其拟就的条款及增加条款。在签订预售合同时，往往不是双方同时签字盖章，而是房产商将拟就的预售合同文本交买受人，由其在预售合同上单方签字后，再将每一份合同都交给房产商，由房产商逐份盖章后办理预售登记。上述交易方式在商品房预售中被普遍采用，房产商与买受人亦予以认同，事实上形成了一种交易习惯。从缔约过程看，买受人对合同的成立已产生了信赖，对买受人的这一信赖利益不加以保护是与公平原则不符的。一旦房价上涨，房产商受利益驱使，若在合同上不盖章而主张预售合同未成立，将房屋加价售予他人，原先买受人的利益何以得到保护?所以从交易习惯分析，本案中房产商将拟就的合同文本交给买受人签字的行为是要约，买受人签字将合同交给开发商后，预售合同应已成立。最后，从相对人情况分析。要约要求相对人是特定的，而要约邀请可针对不特定的多数人。本案被告行为的相对人是特定的，合同文本交与的对象就是原告，被告订立预售合同的要约的相对人就是原告，因而原告承诺后，预售合同成立。综上，可判定被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字的行为构成要约，而非要约邀请。 2.预约与本约 预约与本约是相对应的。预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。预约从其订约目的来说，系订立本约的前一阶段。因预约本身亦为契约，因而预约与本约成为既有联系、又相互独立的两个契约。预约与本约在实践中同样不易区分，也必须通过探求当事人的真意作出认定。预约和本约虽均为契约，但两者的法律效力有很大区别。预约的效力仅在于预约债权人得请求对方履行订立本契约的义务和预约自身约定的违约责任，而不能直接请求债务人履行本约的内容。本案双方签订的房屋预定书当属预约，预售合同则为本约。作为预约的房屋预定书虽然约定了房屋的具体方位、明确的价款及价款的支付方式，包含了一般合同要求的主要条款，但是由于房屋是不动产，不动产的交付不仅仅是实物的交接，还包括权利的过户，而且法律法规对商品房的预售还有一些特别规定，从交易规则来说，商品房的买卖双方在价款、房屋方位、付款方式之外，也尚有很多其他合同条款需双方合意，双方当事人订立本约的意思表示是明确的。因此本案的预定书从其约定内容及双方当事人的原意分析，是以将来订立预售合同为目的的预约，而不能被认为是主要条款已成就的本约。对开发商不愿订立预售合同的，原告不能直接依据预定书要求被告履行交房义务。 本案被告辩称的另一主要依据就是预约已失效。由于本案中双方当事人已履行了预约而成立本约，故被告辩称预约已失效于法无据。倘若预约债务人不履行缔约义务，可否由判决代当事人为意思表示的问题，由于这并非本案争议焦点，故法院未表明其观点，在此仅稍作探讨。大陆法系违约救济以实际履行为原则，损害赔偿为例外。预约属契约的一种，乃约定将来订立一定契约的契约。违反预约，预约债权人要求债务人订立本约，符合违约救济的一般原则。故权利人诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，法院可判决为意思表示，可见，预约可由判决代当事人为意思表示。但从我们目前的立法及司法实践来看，由于《民事诉讼法》第二百三十一条的规定过于笼统，没有明确规定以判决代当事人为意思表示的强制执行方法，故法院判决为意思表示如何得以执行还有诸多困难，例如预售合同的预售登记如何办理，这需要在今后的工作中探索解决。

裁判要点： 本案是一起合同效力确认纠纷，双方当事人对转让协议的真实性及签订协议时意思表示的真实、自愿以及协议的履行情况均无异议，争议焦点在于。我们认为，本案的定性、判决结果都是正确的。此案虽然案情简单，但涉及了几个法律关系，主要可以分为以下两个方面： 1.转让协议是否有效。本案中转让协议的效力，是当事人间引起讼争的原因，也是主要争议焦点。关于转让协议是否有效涉及了三个方面的问题，现就这几个问题分述如下： 1）转让协议的性质，即该转让是有偿转让还是赠与。本案中，骆某1取得房屋所有权，正是以代骆某履行供养其母陈某的义务为对价的，是根本区别于赠与合同无偿性特征的有偿转让关系，因此，该协议是有偿转让，不是赠与。而且这种转让即《合同法》规定的合同权利义务的概括转让。首先，在骆母和骆某之间已经形成了一个双务合同，即骆母将房屋所有权转让于骆某，取得了骆某经济上赡养的权利；骆某取得房屋所有权，承担起经济赡养义务。现在骆某将所享有的房屋所有权与赡养义务一并转让给其妹骆某1，其中，前者权利转让仅需通知其母即可，而后者义务转让必须要征得权利享有人骆母的同意。本案中，骆母对双方的转让表示同意，双方当事人也依约实际履行，因此，该转让是合法有效的有偿转让，而非赠与。 2）转让未经公证是否有效。一般而言，公证仅具有证据意义，非依法律或行政法规的特殊规定，公证不具有确定协议效力的意义。本案协议的性质是转让，不是赠与，而公证不是房屋转让的必经程序。首先在法律上，没有公证是农村房屋转让或赠与的必经程序的强制性规定，《四川省公证条例》第9条只规定了城镇房屋、涉外房屋的买卖、抵押、赠与、继承、分割合同应当办理公证，并未包括本案所涉的农村房屋。其次，当事人亦没有约定合同经公证生效。因此，无论协议的性质是转让还是赠与，在没有法律强制性规定和当事人约定的情况下，是否公证均不影响合同的效力。 3）未经其他共有人同意单方处分共有物的行为是否有效。法律规定，一般而言，共有权人处分共有财产应取得其他共有权人的同意，未取得其他共有权人同意而擅自处分，这种处分权存在瑕疵，原则上应认定该处分行为无效。就本案来讲，邹某作为骆某的妻子，确实是涉讼房屋的共有权人。那么本案邹某提出的无权处分行为无效的请求是否成立?这可以从以下几个方面分析：第一，正是基于其与骆某系夫妻关系的特殊身份，我们完全可以推定邹某对骆某的处分行为是明知的。第二，骆某交付房屋以后，作为对价，邹、骆夫妇没有再实际履行对其母的经济供养，邹某作为骆某的共同生活人，也应该知道或推定她知道转让协议的存在。第三，从案件事实来看，骆某1对房屋进行修缮时，在场的邹某并未提出异议，证明她对房屋的转让是明知的，也是认可的。因此，邹某提出的其对处分行为不知的理由是站不住脚的，显然本案涉及的对共同财产房屋的处分是夫妻共同行为。从另一个方面讲，即使她当时真的不知道，骆某1也有充分理由相信此处分行为系夫妻共同行为。共同生活的夫妻一方处分共同财产，对骆某1来说，已经构成表见代理，而构成表见代理则可以忽视共有权人擅自处分共有财产的权利瑕疵。骆某1出于善意且支付合理的对价，从保护交易安全、保护善意相对人合法权益的角度出发，也应该确认转让事实存在，转让协议有效。 2.赡养人是否可以约定转让赡养义务。本案转让协议的内容是以交付房屋所有权与履行赡养义务作对价交换。房屋所有权毫无疑问可以作为转让对象，但赡养义务作为基于特定的人身关系而产生的一种法定义务，能否由赡养人之间自行约定转让，是一个较新的、较难界定的法律问题，直接关系到本案协议的内容是否合法。现就此问题分析如下： 赡养义务可否在赡养人之间转让，法律上对此没有明确规定，只有《中华人民共和国老年人权益保护法》规定了这样一条，“赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人同意”，其中并没有关于本案所涉的赡养义务能否转让的明确规定。而在审判实践中也很少遇到这类问题，无从借鉴。在法律规定出现空档、又无实际案例可以借鉴的情况下，我们认为，可以借用以下相关理论解决这一问题。赡养父母是子女的法定义务；该法定义务是否允许替代履行应把握以下原则：（1）该法定义务是否是必须由义务人亲自履行的义务。（2）该法定义务的转移是否损害权利人的合法权益，权利人是否同意。赡养作为一个法律概念，包含两个方面的内容：一是金钱或者其他物质的给付，二是精神上的慰藉，如关心、照顾、安慰等。从社会道德伦理的角度出发，后者是精神性的赡养义务，应当亲自履行；而前者是物质性的赡养义务，我们认为其履行可以有所变通。随着社会的发展变革，人与人之间的经济差距在逐渐拉大，社会人口流动性日益增强，过去那种四世同堂、父母在不远游、堂前尽孝的传统家庭伦理观念已经受到了冲击，子女如何履行赡养义务，成了一个新的值得探讨的社会问题。赡养人之间可以根据各自的经济状况、能否对老人进行生活上的实际照料等情况进行供养义务的约定、变更、转让、替代履行，当然以不损害被赡养人的利益为限。这样，不仅不会使赡养人的合法权益遭受侵害，反而会更利于子女各尽所能、履行赡养义务，最大限度地保护老年人受赡养的权利。在本案中，虽然骆某1本人也有赡养其母陈某的义务，但并不能就此得出否定骆某1代骆某履行赡养义务的结论，只要这种转让征得了被赡养人的同意，没有损害其受赡养的权利即可。骆某在协议中转让的正是供养责任即物质上的赡养义务（依法也应仅限于此），至于精神上的赡养义务，仍然由骆某亲自履行。此转让征得了权利人骆母的同意，骆某1依约履行，并未损害权利人的合法权益，故该转让协议在法律上、道德上都应认定是合法有效的。 综上所述，本案的转让协议是一个有偿转让合同，没有任何权利处分瑕疵和形式要件瑕疵；协议内容没有违反法律的禁止性规定，也没有侵犯他人的合法权益、违反社会公德。该协议、该判决对我们的审判实践、社会生活都将产生一定的借鉴意义。

裁判要点： 本案争议的焦点是。本案在审理过程中，有两种不同的意见。 第一种意见认为：刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为系职务行为，该二人行为所产生的法律后果由装饰公司承担。理由是：首先，刘某1、曲某系装饰公司设计人，使原告有理由相信其有代理权。刘某1、曲某作为装饰公司的委托的代理人，代理装饰公司与原告签订施工合同，合同虽未约定为原告安装中央空调，但事实上在装饰公司为原告装修房屋之前，装饰公司的设计人员刘某1就带原告到北京市易达制冷设备有限公司选购空调。且在装饰公司为原告装修房屋的同时，由刘某1、曲某主持，北京市易达制冷设备有限公司为原告安装中央空调。由此可以认定刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为是职务行为。其次，从刘某1、曲某收款情况看，也能够证明刘某1、曲某有代理权。合同内工程款34400元及合同外工程款73029元，均是原告分三次交给刘某1、曲某，至于刘某1、曲某只将合同内工程款34400元交付装饰公司，而将合同外工程款73029元据为己有，则是刘某1、曲某与装饰公司之间的内部关系，原告没有过错。装饰公司仍应对刘某1、曲某实施安装中央空调的行为承担法律责任。最后，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为构成表见代理。装饰公司在为原告装修房屋之前，其设计员刘某1便带原告到北京市易达制冷设备有限公司选购空调。签订装修合同时，刘某1、曲某提交原告有安装中央空调内容的工程报价单。装修房屋期间，由刘某1、曲某主持为原告安装中央空调。合同内外的工程款均交付刘某1、曲某。综上，原告完全有理由相信刘某1、曲某有代理装饰公司为其安装中央空调的权力，故刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为构成表见代理。 第二种意见认为：刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为是个人行为，该二人之行为所产生的法律后果由其个人承担。理由是：首先，在原告与装饰公司签订装修合同前，原告曾随刘某1到其他公司选购空调，但双方在签订装修合同时，却未将安装中央空调的内容写进合同中，由此可以看出合同之内的工程量刘某1、曲某有权代理，合同之外的工程量刘某1、曲某无权代理。故应认定刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为系个人行为。其次，合同内工程款34400元及合同外工程款73029元，均是原告在大致相同的时间分三次给付刘某1、曲某，但合同内工程款34400元，装饰公司给原告出具了收款收据。合同外工程款73029元，刘某1、曲某却以其个人名义为原告出具白条。由此亦可看出合同外的工程量刘某1、曲某无权代理装饰公司。最后，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为也不构成表见代理。理由：一是原告随刘某1选购空调，但在签订装修合同时又未约定安装中央空调内容。二是合同签订后，刘某1、曲某提交原告两份工程报价单，一份合同内工程报价单，一份有安装中央空调内容的合同外工程报价单。合同外工程报价单落款处写收款人刘某1、曲某。三是合同内工程款出具装饰公司的收款收据，合同外工程款以个人名义打白条。综上，应认定刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担。 笔者同意第二种意见，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为是个人行为，其行为所产生的法律后果由个人承担。理由如下： 1.刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为系无代理权的个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”此条是我国法律对无代理权签订的合同效力的规定。根据上述法律规定，结合本案，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为系无权代理的个人行为。理由：（1）在与原告签订装修合同前，装饰公司的设计员刘某1曾带原告到北京市易达制冷设备有限公司选购空调，并由刘某1主持订货安装空调。但在刘某1、曲某作为装饰公司的委托代理人与原告自愿协商签订装修合同时，却未将安装中央空调这样重要的内容写进合同，对此原告是明确的。（2）合同签订后，刘某1、曲某当即向原告提交了与所签订的合同相对应的工程报价单及施工设计图纸，原告核查无误。之后，刘某1、曲某又提交另一份有安装中央空调内容的工程报价单，在该工程报价单落款处写到：材料代购，收款人刘某1、曲某。显然提交有安装中央空调内容的工程报价单是合同外刘某1、曲某的个人行为。（3）对合同内、外刘某1、曲某的不同行为，原告非但未提出异议，还于当天向刘某1、曲某同时交付两笔款，其中合同内首付款20700元，装饰公司为原告出具了收款收据，合同外首付款39300元，却由刘某1、曲某以个人名义为原告出具了白条。（4）履行了装修合同所规定的装修义务后，刘某1、曲某在代理权限内依合同与原告签订工程保修单。而对尚未竣工的中央空调安装工程，刘某1、曲某却没有代公司承诺工程保修义务。由此，足以说明刘某1、曲某的代理权限只限于订立造价为34400元的房屋装修合同，并按合同规定进行施工设计、代收工程款、签订工程保修单。刘某1、曲某无权代理装饰公司为原告安装中央空调。据此应认定刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为系无权代理的个人行为，该二人行为所产生的法律后果依法应由其个人承担。 2.刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理，系个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条是我国法律对表见代理合同效力的规定。而本案中，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理。理由：我国法律规定，构成表见代理要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。（3）合同的相对人有理由相信行为人具有代理权。本案中刘某1、曲某是装饰公司的委托代理人，二人的代理权限是签订工程造价是34400元的房屋装修合同并进行施工设计、代收工程款、签订工程保修单。除此，刘某1、曲某没有获得装饰公司其他任何授权，订立装修合同，没有安装空调内容；给付工程款，装饰公司出具合同内工程款收据，对于合同外工程款刘某1、曲某却出具了收款白条；履行合同后，装饰公司签订了工程保修单，却未对合同外的工程予以任何承诺。对于刘某1、曲某的上述一系列行为，作为经历了事情全过程的具有完全民事行为能力的原告理应知道，刘某1、曲某为其安装中央空调属于超越代理权的行为，但其仍让刘某1、曲某实施安装中央空调的行为，依据法律规定，刘某1、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理，相对人原告要求装饰公司为其重新安装中央空调，并对拆装过程中必然发生的墙面破损负责恢复原状的诉讼请求也不能受到法律保护。 综上，刘某1、曲某超越代理权而又未经装饰公司追认，其行为不构成表见代理，其为原告安装中央空调的行为对装饰公司不发生法律效力，所产生的法律后果应由行为人刘某1、曲某个人承担。

裁判要点： 这是一起案情十分简单的欠款纠纷案件，但因在诉讼中铸管厂出具了被告签单系职务行为、应由单位清偿此债务的证明，而原告又坚持向被告个人主张权利，致使在本案的处理上产生了两种意见：一种意见认为，被告领客人到原告饭店就餐时，虽然没有声明是为单位招待客人，在饭菜费单据上也是其本人签名，但铸管厂后来的证明足以说明其签单是职务行为，理应由单位承担清偿责任。原告坚持起诉被告个人，法院应依法驳回原告起诉。第二种意见认为，被告签单时并未表明是为单位招待客人，且铸管厂也未同原告饭店订有长期用餐合同，对原告来讲是与被告个人发生的交易，只能对被告行使权利，故原告要求被告承担清偿责任并无不妥。后来被告披露其行为是职务行为，其单位出示的证明亦说明被告同单位之间确实存在委托关系，且单位同意承担清偿义务。但此时，作为原告享有选择权，可以选择被告个人或被告的单位作为相对人主张其权利，故原告要求被告个人承担责任应予支持。 笔者同意第二种观点。此案涉及民法中的一项重要制度——代理制度。在英美法中，一方为他人处理事务，均被称为代理。以代理人是否披露委托人为依据，又分为披露委托人的代理和未披露委托人的代理。披露委托人的代理，是指代理人在代理活动中表明自己是为他人处理事务。根据是否披露委托人的身份，又可进一步分为显名代理和隐名代理，显名代理是指代理人既表明为他人代理，又具体表明委托人身份的代理方式。隐名代理则只是表明自己是为他人代理，但不披露委托人身份的代理方式。未披露委托人的代理，是指代理人既不表明自己是为他人代理，也不指明委托人。我国《民法通则》和大陆法系规定的代理仅指代理人以被代理人的名义对外进行法律行为，由此产生的后果直接由被代理人承担，与英美法系代理制度中的显名代理类似。所以，英美法系的代理制度与大陆法系的代理制度有很大的区别。我国《合同法》第四百零二条和第四百零三条的规定吸取了英美法系隐名代理和未披露委托人的代理制度的精华，突破了《民法通则》第六十三条将代理仅限于显名代理的规定，使实际生活中大量存在的隐名代理和未披露委托人的代理活动有法可依。 《合同法》第四百零三条所规定的未披露委托人的代理制度涉及两项权利，即委托人的介入权和第三人的选择权。当受托人未披露委托人时，受托人是以一个独立的合同当事人的身份与第三人订立合同。虽然实际上受托人是为委托人与第三人创设合同关系，但相对第三人而言，受托人却又是表面上的合同当事人。此时第三人只对受托人履行合同义务，并行使合同权利。如果第三人不履行合同义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人可以行使受托人对第三人的权利，这就是“委托人的介入权”。如果委托人不履行合同义务，受托人有义务向第三人披露委托人。第三人可以选择其中之一作为相对人行使权利，这就是“第三人的选择权”。前述案件处理结果所依据的就是“第三人选择权”。 “选择权”的行使应符合以下三个条件：（1）须是未披露委托人的代理。本案中康某到原告酒店就餐时，未向原告表明是为铸管厂招待客人，而是以自己的名义与原告订立就餐合同，原告并不知道康某与铸管厂之间的委托关系。（2）须受托人因委托人的原因不能对第三人履行义务。饭菜费系康某个人签单，未及时清偿，是由于铸管厂的原因造成的，此时康某向原告披露委托人铸管厂的身份，是其应尽的义务。（3）第三人的选择权只能行使一次。在康某向原告披露委托人后，原告可以选择康某或铸管厂作为相对人，要求其承担清偿义务。但这种选择权只能行使一次，一旦选定，不能变更。本案原告选择康某清偿所欠饭菜费符合法律规定。当然，康某履行义务后，可向委托人即单位另行主张权利追偿。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。

裁判要点： 本案核心问题是张某的行为是否构成违约及其责任承担。焦点问题有三：。对前两个问题两审法院在认识上并无不同；对第三个问题两审法院存在着明显的认识分歧。其中，对邢某的行为是否成立表见代理，两审法院均能立足表见代理的实质与成立要求作出正确认定。而第一个问题与第三个问题均涉及合同条款的理解，因此，对合同条款的正确解释是处理本案的决定环节，以下作一评析。 合同解释应以探求当事人签约时的真实意思为基本原则，但在对条款的理解存在歧义时，则需立足文义，借助解释规则进行综合判断。 1.对约定条款中“洗化类”含义的理解。 前述合约中约定禁止张某为其他品牌的护肤品及“洗化类”产品做广告，对“洗化类”的内涵外延应如何确定，是否包括洗发水在内，双方当事人各执一端。由于“洗化类”并非专业术语，找不到一个能被普遍接受的行业理解，因此即需要进行合同解释。其一，按一般人的认知，虽然不能明确“洗化类”的具体外延，但洗发水显然不应排除在“洗化类”范围之外。其二，从合同条款的措辞来看，“洗化类”这一术语本身表明了其范围不仅包括授权的“沐浴露”产品，还包括其他的相关产品。相反，如认为合同禁止范围与授权范围相一致，则应明确为“禁止接拍非东洋之花品牌的沐浴露广告”而不是“禁止接拍非东洋之花的洗化类产品的广告”。其三，结合合同其他条款中肖像权买断的表述，应理解为东洋之花公司有权禁止张某在护肤品和洗化类产品上使用其广告形象。其四，结合履行过程中的相关情况，张某要求东洋之花公司市场部经理邢某在可以接拍头发类广告的同意书上签字的行为即表明，其应当知道洗发水包括在禁止范围内。综上，以合同文义为基础进行综合判断，“洗化类”中应包含洗发水，由此张某一方起草授权书要求邢某签字的行为应理解为变更原合同的意思表示。 2.责任承担。 违约责任的承担应当按照事人的约定，遵循意思自治的理念。对于违约条款，同样需要正确理解和运用。按照前述合约，张某违约应给付东洋之花公司为拍摄该合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿因此所受之实际损害。首先，如何理解“一切费用”?其是否包括为拍摄广告给张某的报酬?其次，如何理解“实际损害”的内涵? 一般来说，“为拍摄本合约广告支出一切费用”似应包括广告费及演出酬金。但结合本案，演出酬金不应包括在内。其一，“拍摄合约广告”的用语本身已将“一切费用”缩为履行与天兵广告公司的合同支出费用的范围，演出酬金系东洋之花公司为履行和张某之间的演出合同而支付的对价；从解释的规则来看，不能脱离合同的本来文意而任意解释，否则，“一切费用”必将变得漫无边际，甚至东洋之花公司在拍摄广告过程中雇用工人的工资、房屋租金、交通费用也可算入范围之中，显然，这与合同的本意是不相符的。其二，该合约第十条包含两项对于违约问题的规定：即乙方违反合约规定第四条或中途拒绝拍摄应返还所领之报酬并赔偿甲方为拍摄该合约广告之一切费用；乙方违反合约第七条，应给付甲方为拍摄本合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿甲方因此所受之实际损害。对比这两条规定，二者均包含有“为拍摄本合约广告支出一切费用”的用语，其含义应当一致，同时，从前一项规定中又不难看出，“返还所领之报酬”与“赔偿甲方为拍摄本合约广告之一切费用”并不相同，因此，“为拍摄本合约广告之一切费用”自然不包括“所领之报酬”。综上，本案拍摄广告所支出费用应仅限于125万元。 另一个问题是实际损害如何认定。东洋之花公司提出违约金及损失共有375万元，扣除125万元违约金外，250万元为支付给张某的报酬，此费用既然不能计入“为拍摄本合约广告支出一切费用”之内，能否认定为东洋之花公司的损失?我们认为，所谓“损失”，是指财产不该减少而减少，或者财产应该增加而未增加，而250万元系东洋之花公司为履行合同而支付的对价，是其应该支付的部分，故不能认定是其损失；东洋之花公司没有提出证明损失的其他证据，故对其损害赔偿的请求，二审法院未予支持。 综上所述，北京市高级人民法院的终审判决是正确的。

裁判要点： 本案中原、被告之间的租赁合同系双方真实意思表示，租赁合同成立且合法有效。被告并未按合同约定使用租赁物、履行给付租金的义务，而是私自将车转卖给第三人，这是一种极为严重的违约行为，原告完全可以据此法定解除事由要求解除合同。 同时，被告基于此合同取得黑EXXXX4的夏利小型客车的使用权，但并未取得该车的所有权，其将该车私自转卖的行为属于无权处分行为。关于无权处分行为的效力，我国实务界及学术界的通说观点为债权合同效力待定，认为无权处分人与第三人订立的合同，只有经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权时才有效。如果权利人不追认或无权处分人事后没有取得处分权的，无权处分人与第三人之间订立的债权合同为无效合同，那么第三人则无法取得标的物的物权，也无法向无权处分人追究其违约责任，只能要求其承担缔约上的过失责任。在本案中，对于被告的无权处分行为，原告并未追认，而是要求法院确认王某与李某的买卖车辆协议无效，要求第三人李某返还该车。被告亦未在签订协议后取得该车的所有权，所以原告的主张合理合法，应予支持。而确认被告与第三人之间的合同无效，按合同无效的处理方法，亦应将标的物返还所有人。而由此给第三人造成的损失，第三人应向被告要求其承担缔约上的过失责任，但无权向原告请求赔偿损失。 此外，本案还有一个应注意的问题，即第三人是否构成善意取得。善意取得是所有权取得的一种方式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。一般认为善意取得制度仅适用于动产，而不动产不适用善意取得制度（一般只在共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋时，或不动产登记有瑕疵，受让人信赖此而发生的不动产所有权转移，才对受让人适用善意取得制度，认为其在善意时即可取得所有权）。我国法律规定车辆买卖必须办理过户登记等手续，其管理与不动产管理相同，因此种要式行为只能由所有权人亲自完成或在书面授权的情况下才能完成，否则属无效行为，不发生法律效力。第三人不可能从无权利人处取得所有权，故车辆等特定物应与不动产一样，一般不适用善意取得制度。本案中第三人向被告购买车辆并未办理过户登记等手续，因此本案第三人不能适用善意取得制度而取得该车的所有权。 综上所述，本案的判决结果是正确的。但判决书的表述仍然存在一点瑕疵，应引起注意。这主要表现在判决所引用的法条上：该判决引用了《中华人民共和国合同法》第60条第一款，本条规定的是合同履行原则，它对关于合同履行的其他规定有统帅、指导作用，但因它并非对当事人权利义务的具体规定，因此不宜直接作为裁判依据；把所引用的《合同法》第九十四条第二项、第四项描述为第二款、第四款不正确，并且此处应只引用第四项，第二项规定的是预期违约作为法定解除的事由的情况，本案中被告已构成违约，不存在预期违约的问题；漏引《合同法》第五十一条，确认被告与第三人的买卖合同无效，是因被告无权处分该合同标的物且第三人不构成善意取得，因此，判决应引用此条规定无权处分行为而订立的合同之效力的条款。