（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2013）行初字第20号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）行终字第1917号判决书。

2.案由：计划生育行政管理。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某。
原告（上诉人）：李某。
委托代理人：刘某，系李某之夫。
原告（上诉人）：刘某1。
法定代理人：刘某，系刘某1之父。
被告（被上诉人）：北京市石景山区人口和计划生育委员会。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：滕恩荣；审判员：史立新；人民陪审员：向茂。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：齐莹；代理审判员：薛政、李智。

6.审结时间
一审审结时间：2013年6月17日。
二审审结时间：2013年9月6日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2013年2月28日，被告北京市石景山区人口和计划生育委员会（以下简称区计生委）作出《取消〈生育服务证〉决定书》（京石人口消字[2013]第01号）。

2.原告诉称
刘某与李某先生育刘某1，再登记结婚，然后为刘某1补办《生育服务证》的情况符合我国计划生育法律、法规及规章规定。被告作出的《取消〈生育服务证〉决定书》既无法律依据，又无事实依据。现三名原告诉至法院，诉讼请求：撤销被告作出的《取消〈生育服务证〉决定书》（京石人口消字[2013]第01号）。

3.被告辩称
（1）被告作出的被诉《取消〈生育服务证〉决定书》所依据的事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确；（2）被告执法程序及送达程序合法，没有违反国家法律规定。综上所述，请求法院依法维持被告作出的被诉具体行政行为，驳回原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：刘某与李某于2007年6月16日生育刘某1。刘某与前妻刘某2于2008年10月20日离婚，在《离婚协议书》中注明：“双方婚后生育一子，刘某3已年满18岁，随女方生活。”刘某与李某于2010年8月31日登记结婚。
后刘某与李某办理再生育一个子女申请审批手续。刘某与李某向被告区计生委提交了《再生育一个子女申请审批表》、申请、《随父入户婚育情况证明》、身份证、户口本、《结婚证》以及刘某与其前妻的《离婚证》和《离婚协议书》等申请材料。其中《再生育一个子女申请审批表》中“男方生育子女情况”栏中注明：“姓名刘某3，出生日期1990年1月6日，性别男”。“女方生育子女情况”栏中未注明有子女情况。“申请再生育理由”栏中注明：“男方：刘某，再婚有一子；女方：李某，初婚未育，符合《北京市人口与计划生育条例》第十七条第二款四项规定”。“女方单位情况证明”栏中注明“初婚未育”，并加盖北京市石景山区八角街道八角北路社区居民委员会章。“男方单位情况证明”栏中注明“情况属实”，并加盖北京市人才档案公共管理服务中心计划生育专用章。“乡（镇）人民政府（街道办事处）意见”栏中注明“经审核，男方离异再婚有一子，女方初婚无子女，符合《北京市人口与计划生育条例》第十七条第二款四项规定，同意其再生育一个子女”，并加盖北京市石景山区八角街道办事处计划生育办公室章。在刘某与李某提交的申请中注明李某“初婚，无子女”，且该申请加盖北京市人才档案公共管理服务中心计划生育专用章，并被注明“情况属实”。《随父入户婚育情况证明》内容为：“兹有我村（居）委会村（居）民李某，于2010年8月31日与北京籍居民刘某结婚，属初婚，婚前无子女（有0个子女），符合我市（省）计划生育条例之规定（属计划内一孩、二孩），原籍二孩生育服务证编号：（空白）特此证明。”该证明被加盖了当地社区居民委员会章、临清市青年路办事处计划生育办公室章以及临清市人口和计划生育局章。刘某在此证明中还注明：“本人谨在此声明，本人保证此证明之真实性，如有虚假愿承担一切法律责任。”
被告区计生委经对刘某与李某提交的上述申请材料审查后，于2010年11月9日在《再生育一个子女申请审批表》及二人申请办理的再生育一个子女的《生育服务证》（编号1XXXXXXXXX3）中加盖了公章。
后被告区计生委发现刘某与李某办理此《生育服务证》与刘某1的出生情况不一致，遂将此《生育服务证》暂扣。刘某对于被告作出的暂扣《生育服务证》行为不服，曾提起行政诉讼，后撤回起诉。2013年2月28日，被告区计生委向刘某与李某作出了本案被诉的《取消〈生育服务证〉决定书》，并于2013年3月7日送达了该决定书。刘某、李某、刘某1不服，遂向本院提起本案行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）《再生育一个子女申请审批表》及刘某和李某提交的申请。
（2）《随父入户婚育情况证明》。
（3）刘某和李某的身份证、户口本、结婚证及刘某与其前妻的《离婚证》和《离婚协议书》。
（4）《生育服务证》（编号1XXXXXXXXX3）。
（5）《出生医学证明》。
其中证据（1）至证据（3）证明刘某和李某在申请办理再生育一个子女的《生育服务证》时提交的申请材料，证据（4）证明本案中涉及的被取消的《生育服务证》情况，证据（3）与证据（5）证明刘某与李某属于先生育子女后补办结婚手续的情况，证据（1）至证据（3）以及证据（5）共同证明刘某与李某不符合申领再生育一个子女《生育服务证》的情况。
（6）2013年2月27日和2013年2月28日的《电话记录单》。
（7）《送达回证》。
（8）《执法证》。
证据（6）至证据（9）共同证明被告执法程序合法。
（9）刘某与李某的《结婚证》，证明二人属于夫妻关系。
（10）刘某1的《出生医学证明》，证明刘某1系刘某与李某所生。
（11）编号为1XXXXXXXXX3的《生育服务证》，证明原告依法补办的《生育服务证》情况。
（12）被告提供给原告的《申请办理〈二孩生育服务证〉注意事项》，证明被告要求原告由档案保管单位出具生育状况证明，并未告知提交包括《出生医学证明》等证明孩子已出生的资料。
（13）《再生育一个子女申请审批表》，证明原告填写的内容与档案信息一致，并由档案保管单位证明情况属实。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：根据《人口与计划生育法》《北京市人口与计划生育条例》及《北京市生育服务证管理办法》相关规定，被告区计生委作为区级人民政府计划生育行政部门对本行政区域内包括《生育服务证》管理在内的有关计划生育工作具有法定行政职责。
《人口与计划生育法》第三十七条第二款中规定，以不正当手段取得计划生育证明的，由计划生育部门取消其计划生育证明。由于刘某与李某在2007年已生育刘某1，且刘某此前已生育一子，因此刘某与李某在2010年申请办理再生育一个子女的《生育服务证》时，提交的有关申请材料中注明李某未生育子女，内容应属于虚假。刘某和李某根据上述包含虚假内容的申请材料取得再生育一个子女的《生育服务证》的行为，应属于以不正当手段取得《生育服务证》行为。故被告区计生委作出的本案被诉《取消〈生育服务证〉决定书》具有事实依据和法律依据，未侵害三名原告的合法权益，本院予以支持。对于三名原告提出的有关诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告刘某1、李某、刘某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：（1）一审法院未认定被上诉人以法律禁止的方式获取的证据为无效证据。被上诉人在2013年1月14日的行政诉讼期间，以为孩子办理上学手续的名义，非法骗取了刘某1的出生医学证明，并据此作出被诉决定。被上诉人违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条的规定，被上诉人在诉讼过程中自行向原告和证人收集的证据应属无效，被诉决定没有事实依据。（2）一审法院认定上诉人填写的补办生育服务证申请为虚假，与事实不符。补办《生育服务证》时要求在子女的项目下手写加上已出生孩子的信息，并提供出生医学证明即可。上诉人填写的表格不仅与档案信息一致，也与计生委既往要求补办材料一致，不存在虚假的问题。（3）一审法院没有认定被上诉人的过错，并由其承担过错责任。计生委提供的表格中没有记录孩子已经出生的填写栏目，计生委在申请办理《二孩生育服务证》注意事项中仅要求档案保管部门和街道计生办填写婚育情况证明，未告知补办手续还需要提供的其他材料。上诉人补办《生育服务证》资料不完整的过错是被上诉人造成的，理应由其承担责任。（4）一审法院混淆了填写资料虚假与不完整的区别，判决错误。按照档案信息填写婚育证明是计生委的要求，完全符合档案记载内容的填写方式是表达婚育状况的唯一正确方法。上诉人提交的材料经档案部门和街道确认属实，皆为真实有效，缺少的材料可以补充，不能因缺少材料认定整体材料为虚假。（5）一审法院引用法律法规次序颠倒，导致补办生育服务证时子女数量计算错误和混乱。在适用《生育服务证管理办法》第十二条补办《生育服务证》时，审查是否符合《北京人口与计划生育条例》第十七条、第十八条规定时，应当暂时不把准备为其补办《生育服务证》的已经出生的子女计算为已有子女数量内。（6）一审法院未认定档案管理部门和街道应该出具与档案信息一致的证明，违反档案法规。（7）被上诉人作出被诉决定程序违法，提交的执法证不能证明相关人员参与了执法。综上，三上诉人请求法院判决撤销一审判决，依法改判，撤销被诉决定。
被上诉人辩称：区计生委具有取消以不正当手段取得的计划生育证明（包括《生育服务证》）的法定职责。刘某1出生日期早于刘某、李某的结婚日期，由此可知，李某2010年9月提供的户籍所在地计生部门出具的婚育证明内容为虚假。刘某、李某不符合发放第二个子女《生育服务证》条件要求，二人以不正当手段取得《生育服务证》的事实清楚，依法应予取消。综上，区计生委作出的被诉决定所依据的事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。

2.二审事实和证据
二审法院同意一审法院对本案事实及证据的认定。

3.二审判案理由
二审法院认为被诉决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，一审法院判决驳回刘某1、李某、刘某的诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
案件受理费50元，由上诉人负担。

（七）解说
本案中存在三大焦点问题：一是计生行政部门发放《生育服务证》行为的性质；二是计生行政部门暂扣《生育服务证》行为的性质；三是计生行政部门取消《生育服务证》行为的性质。
1.计生行政部门发放《生育服务证》行为的性质
关于计生行政部门发放《生育服务证》行为的性质，有两种不同看法：一种看法认为计生行政部门发放《生育服务证》的行为属于非许可类行政审批，属于内部行政管理行为，不属于具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，针对此类行为的诉讼，法院不应受理，如果已经受理，应裁定驳回起诉；另一种看法认为计生行政部门发放《生育服务证》的行为属于行政许可行为，属于行政诉讼的受案范围。
发放生育第一个子女《生育服务证》性质上属于行政确认，发放再生育一个子女《生育服务证》性质上属于行政许可。理由如下：
（1）关于《生育服务证》发放行为是计生行政部门内部行政管理行为，其性质上属于非许可类审批的观点。其主要依据是《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可证》）第三条第二款的相关规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”
然而，对该款稍加分析便发现非许可类行政审批行为适用的行为指向对象是其他机关或事业单位，而本案中计生行政部门针对刘某夫妇申请《生育服务证》的审批行为显然不属于非许可类审批的情形。
（2）关于认为发放再生育一个子女《生育服务证》的性质与发放生育第一个子女《生育服务证》的性质相同，均为行政许可的观点。笔者认为计生部门发放《生育服务证》行为的性质应区分生育第一个子女和再生育一个子女，发放生育第一个子女《生育服务证》性质上属于行政确认，发放再生育一个子女《生育服务证》性质上是行政许可。具体分析如下：
一是行政许可的法律属性及相关法律规定。
《许可法》第二条规定：“本法所指行政许可，是指行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”从该条规定看，行政许可的内容是国家一般禁止的活动，而许可则是对符合条件者解除一般禁止，许可其从事某种活动或准许其进行某种行为。从另一个意义上也可以说，行政许可的前提是存在着一般禁止，行政许可是对禁止的解除。
同时《许可法》第十一条、第十二条和第十三条，分别从设定行政许可的原则，以及正反两方面规定了行政许可的设定范围。
此外，《许可法》第十四、第十五条也对有权设定行政许可的规范性文件类型进行了明确规定，明确了能够设定行政许可的法律性文件仅限于法律、行政法规和地方性法规。
二是法律及行政法规层面涉及《生育服务证》的规定。
结合我国现行法律体系上关于计划生育工作的相关规定，《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计生法》）从政策把握和方针制定上，对计划生育工作进行了一些相对原则性的规定，其第十八条第一款规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”
从《计生法》的条文看，其作为国家层面上的法律性文件，并没有直接涉及《生育服务证》的相关规定。
同时，目前尚没有发现行政法规层面涉及《生育服务证》的相关规定。
三是北京市地方性法规关于《生育服务证》的相关规定。
作为地方性法规的《北京市人口和计划生育条例》（以下简称《计生条例》）第十七条第一款规定“一对夫妻生育一个子女”，紧接着第二款规定“有下列情形之一的，由夫妻双方申请，经区、县级以上计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女：……”同时第十九条规定：“育龄夫妻生育子女，实行《生育服务证》管理，具体办法由市人民政府制定。”
笔者认为，《计生条例》第十九条的涉及《生育服务证》的规定即属于行政许可的性质。第一，从上述条文规定看，国家在人口政策和法律精神层面上对再生育一个子女是存在一般禁止的，只有符合法律、法规条件的，才可以要求再生育一个子女。第二，关于申请生育第二个子女相关条文的遣词也是需要经计生行政部门“批准”，才可以生育第二个子女，很明显是对再生育一个子女设定行政许可的规定，因为如果不是行政许可，则谈不上批准。第三，《计生条例》第十九条对再生育一个子女的批准是以《生育服务证》的审批作为许可形式的，更是明确了再生育一个子女《生育服务证》的行政许可性质。
四是北京市人民政府规章对《生育服务证》的细化规定。
《许可法》第十六条规定下位法可在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。北京市人民政府规章《北京市生育服务证管理办法》（以下简称《办法》）第一条明确规定：“为实施《北京市人口和计划生育条例》，制定本办法。”
同时《办法》第五条对生育第一个子女和第二个子女领取《生育服务证》都作了较为详细的程序性规定。从该条规定办理《生育服务证》的程序上，可以看出再生育一个子女办理《生育服务证》相比生育第一个子女《生育服务证》程序上更严格，不仅需要经乡（镇）人民政府、街道办事处审核，并且需要报区（县）计生部门审批。
此外北京市计生委的规范性文件《北京市生育服务证管理办法实施细则》（以下简称《细则》）第三条是关于生育第一个子女《生育服务证》的办理手续，第四条是关于再生育一个子女《生育服务证》的办理手续。
从上述《办法》和《细则》的规定，明显可以看出计生行政部门对生育第一个子女《生育服务证》履行的是审核义务，即审查核实，更多履行的是核实义务，而对再生育一个子女《生育服务证》履行的是审批义务，即审查批准，更多履行的是批准义务。
综上分析，笔者认为计生行政部门发放《生育服务证》的性质应有所区别，发放再生育一个子女《生育服务证》从性质上属于行政许可行为，发放生育第一个子女《生育服务证》从性质上属于行政确认行为，两者均是具体行政行为。
2.计生行政部门暂扣《生育服务证》行为的性质
关于计生行政部门暂扣《生育服务证》行为的性质，存在三种不同意见：第一种意见认为，计生行政部门暂扣《生育服务证》行为是其行政管理过程的中间管理行为，暂扣行为属于中间行为，不属于具体行政行为；第二种意见认为，计生行政部门暂扣《生育服务证》行为属于行政强制措施；第三种意见认为，计生行政部门暂扣《生育服务证》行为，属于行政处罚行为。笔者认为暂扣生育第一个子女《生育服务证》和暂扣再生育一个子女《生育服务证》行为属于行政处罚，理由如下：
（1）相关法律、地方性法规对违反《生育服务证》申领行为的规定。
《计生法》第三十七条第二款规定：“以不正当手段取得计划生育证明的，由计划生育行政部门取消计划生育证明；……”《计生条例》第三十八条规定：“违反本条例的行为，法律、法规已有规定的，依照相关规定办理。”
以上条文是现行法律、地方性法规对违反《生育服务证》申领规定法律责任的规定，两部规范性文件只是原则性地规定了取消计划生育证明和援引其他规定办理，均没有涉及暂扣行为。
（2）相关法律对暂扣许可证法律性质的规定。
根据上文所述，发放再生育一个子女《生育服务证》属于行政许可行为。《许可法》第七十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法予以行政处罚；……”同时，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第八条规定行政处罚的种类包括“暂扣或者吊销许可证”。
结合这两个条文规定看，可以明确暂扣许可证行为属于行政处罚的一种情形，即暂扣再生育一个子女《生育服务证》行为属于行政处罚行为。
同样笔者认为暂扣第一个子女《生育服务证》行为也属于行政处罚行为，《处罚法》第八条第（五）项规定行政处罚种类可以是暂扣或者吊销执照，虽然生育第一个子女《生育服务证》是行政确认性质，不是行政许可行为，但考虑到《行政处罚法》制定时间较早，当时该法有些规定用词现在来看并非完全周延准确，且生育第一个子女《生育服务证》具有证明、证照的性质，笔者认为可以类比有关执照进行处理，暂扣生育第一个子女《生育服务证》属于《处罚法》第八条规定的暂扣执照情况，应当属于行政处罚行为。
对此，有观点认为暂扣生育第一个子女《生育服务证》行为应属于行政强制措施，即行政机关在行政管理过程中，为避免证据损毁、不法行为持续而进行的中间行为，是为保证最终行政处理行为而采取的临时性措施。笔者认为此观点不妥，第一，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《强制法》）第九条规定行政强制的种类有五项，分别是限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他强制措施，而《生育服务证》是一种具体行政行为，并非人身自由、场所或财物等，对比可以看出暂扣《生育服务证》行为并不属于行政强制的种类。第二，《强制法》第十条规定法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施，而有关法律或法规中并未明确规定暂扣《生育服务证》行为属于行政强制措施行为。综上，笔者认为，暂扣生育第一个子女《生育服务证》行为不属于行政强制行为。
3.“取消计划生育证明”行为性质的界定
（1）取消再生育一个子女《生育服务证》的性质。
对于如何理解《计生法》第三十七条第二款“取消其计划生育证明”的性质，笔者认为，该条规定的计划生育证明应包含《生育服务证》在内，即《生育服务证》属于本条所述的计划生育证明。
《许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”根据此款规定，结合上文所述发放再生育一个子女《生育服务证》属于行政许可的性质，计生行政部门取消再生育一个子女《生育服务证》的行为，应该属于撤销行政许可行为，从行政行为类型上看，仍属于行政许可性质。
（2）取消生育第一个子女《生育服务证》的性质。
此外，笔者认为取消生育第一个子女《生育服务证》的行为属于取消行政确认的性质。行政执法实践中存在着为数不少的行政确认行为，如房屋行政登记行为、婚姻登记行为，但由于缺少“行政确认法”的规制，在行政确认行为存在瑕疵时，往往由于没有明确法律规定而造成行政机关无法通过取消或撤销行政确认行为自行予以纠正，而大多由利害关系人通过司法途径对该行政确认行为予以纠正。虽然目前我国暂时尚未制定“行政确认法”，但可以参考《许可法》中撤销行政许可的相关理念对待，即取消生育第一个子女《生育服务证》行为属于取消行政确认行为，从行政行为类型上看也属于行政确认性质。
综上所述，笔者认为根据现行法律、地方性法规及其他规范性文件关于计划生育工作的规定，结合我国计划生育相关政策，计生行政部门审核生育第一个子女《生育服务证》行为的性质属于行政确认，审批再生育一个子女《生育服务证》行为的性质属于行政许可，暂扣生育第一个子女《生育服务证》和暂扣再生育一个子女《生育服务证》行为的性质都属于行政处罚，后续作出的取消生育第一个子女《生育服务证》行为属于取消行政确认行为，行政行为类型属于行政确认性质，取消再生育一个子女《生育服务证》行为属于撤销行政许可行为，行政行为类型属于行政许可性质。上述行为均属于具体行政行为，如果侵犯了当事人的合法权益，均属于人民法院行政诉讼的受案范围。
（北京市石景山区人民法院　贾艳杰）