（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（1999）钦南行初字第12号。
二审判决书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2000）钦行终字第5号。

2.案由：不服征收计划外生育费案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：董某，男，1963年9月22日出生，汉族，大专文化，钦州市广播电视局钦州电视台干部。
被告（被上诉人）：钦州市钦城管理区计划生育局。
法定代表人：韩某，局长。
委托代理人（一、二审）：黎景彬，钦州市海湾律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁添才；审判员：周民宽、陈明耀。
二审法院：广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢德光；审判员：黄粹幸；代理审判员：黄应锐。

6.审结时间
一审审结时间：1999年12月10日。
二审审结时间：2000年4月14日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：1999年6月15日钦州市钦城管理区计划生育局做出0000126号计划生育费征收决定书，以董某于1995年计划外生育第二个孩子，构成超生事实，依据《广西壮族自治区计划生育条例》第三十七条第一款之规定，决定对董某征收计划外生育费5 000元。董某不服，于1999年6月28日向钦州市计划生育委员会申请复议，市计划生育委员会于1999年8月6日做出维持原计划外生育费征收决定，董仍不服，依法提起了诉讼。

2.原告诉称：被告1999年6月15日做出的0000126号计划外生育费征收决定属执法程序违法。根据国家及广西壮族自治区有关执法程序的规定，凡处罚个人非经营性2 000元以上的都必须经过听证程序，而被告1999年6月15日对原告做出计划外生育费征收决定之前并未告知原告听证。被告认定原告超生事实不清，定性和适用法规错误。原告与原妻黄某已于1995年6月7日办理了离婚登记，而黄某是在与原告离婚之后1995年12月15日才生育第二个孩子，离婚后黄某与原告已没有夫妻之间的权利义务关系。黄某生育第二个小孩之后，一直抚养在其身边，并为小孩办理了入户，黄某生育第二个孩子属其个人行为，与原告没有任何关系。再者，被告对原告作计划外生育征收决定适用法规错误。离婚前怀孕属超孕，不是超生，而被告将原告原妻黄某离婚之前怀孕，离婚之后才生育的事实，认定原告超生，适用超生有关法规条款征收原告的计划外生育费，显属定性和适用法规错误。请求人民法院依法做出公证判决。

3.被告辩称：根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字（1996）2号文规定：征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。被告1995年6月15日做出的计划外生育费征收决定书是对原告征收计划外生育费而不是罚款，不适用行政处罚法的听证程序。被告经立案调查，根据原告超生事实，依照有关法规对原告做出计划外生育费征收决定，并已送达原告，告知原告在法定期限内有申请复议权，程序合法。原告认为其原妻黄某生育第二个孩子是在离婚后生育的，原告不属超生，没有理由根据。首先，根据现行计划生育法规，并没有明文规定超生必须发生在夫妻关系存续期间。其次，原告虽然与黄某离了婚，但这并不能否定原告是超生，理由是：（1）黄某是在与原告夫妻关系存续期间怀孕的，原告也知道；（2）原告与黄某的离婚是假的，是为了躲避计划生育检查；（3）黄某生育的第二个孩子确实是原告的儿子。原告在主观上有超生的直接故意，客观上有实施超生的行为和事实。原告诉称在离婚前怀孕，应属超孕，不属超生也是没有理由的。离婚前原告妻子计划外怀孕时，是属超孕，但原告夫妻不但没有采取措施杜绝超孕，反而共同努力把孩子生下，已构成超生的事实。被告根据原告的超生事实，依照《广西壮族自治区计划生育条例》第37条规定，决定对原告征收计划外生育费5 000元是正确的，请求人民法院予以支持。

（三）一审事实和证据
钦州市钦南区人民法院经审理查明：原告董某与黄某于1987年11月登记结婚，1989年10月婚生一女孩董某1，原告夫妻双方均未采取绝育措施。1995年3月份当黄某又怀有身孕时，夫妻为了达到生育第二个孩子，又能避免超生处罚的目的，商定采取先离婚后生育第二个孩子再复婚的办法，于1995年6月7日到柳州市鱼峰区民政部门办理离婚登记手续。离婚后黄某先后到南宁、宜州等地原告董某的亲属家躲避待产，于1995年12月15日在南宁市红十字会医院生下第二个孩子，取名董某2。在黄某在外躲避计划生育检查及住院分娩期间，原告均去看望。黄某生下董某2之后至1998年初，为躲避计划生育检查，带着董某2先后到南宁、宜州、广州等地原告董某的亲属家居住生活，主要由原告的亲属照顾黄某母子，原告也一直保持联系和资助生活费。被告认为原告的行为构成超生事实，于1999年6月15日做出0000126号计划外生育费征收决定书，决定对原告征收计划外生育费5 000元，原告不服，向钦州市计划生育委员会申请复议，钦州市计划生育委员会做出了维持被告对原告计划外生育第二个孩子做出征收5 000元计划外生育费的征收决定的复议决定，原告不服而提出行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.董某与黄某的协议离婚登记手续。
2.0000126号计划外生育费5 000元征收决定书。
3.钦州市计划生育委员会的复议决定。
4.婴儿董某2的出生证。
5.黄某及知情人的证言。

（四）一审判案理由
钦州市钦南区人民法院鉴于上述事实认为：根据《广西壮族自治区计划生育条例》第八条的规定，原告董某与黄某夫妻不具备生育第二个孩子的条件，但黄某怀孕第二胎后，夫妻不但没有采取措施杜绝超生，反而为生育第二个孩子商定采取先离婚，待生育第二个孩子后复婚和出外躲避的办法，逃避计划生育检查。虽然黄某是在与原告办理离婚登记之后才生育第二个孩子，但当时原告与黄离婚的目的是为了共同生育第二个孩子，逃避超生处罚，所以黄某生育第二个孩子董某2，应视为董某与黄某的共同超生行为，原告负有超生责任。根据《广西壮族自治区计划外生育费管理办法》第五条和钦州市人民政府钦政发（1997）23号文规定，被告对钦州市钦城管理区的计划生育工作行使具有管理权；被告根据原告的超生事实，依照《广西壮族自治区计划生育条例》第三十七条第一款的规定做出对原告征收计划外生育费5 000元的处理决定，并未超越其职权；根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字（1996）2号文规定，征收计划外生育费不是罚款，不属于《行政处罚法》的调整范围，被告做出征收计划外生育费可不适用《中华人民共和国行政诉讼法》的听证程序。被告做出的0000126号计划外生育费征收事实清楚，适用法规正确，程序合法，本院应予支持。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区钦州市钦南人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，做出判决：
维持钦州市钦城管理区计划生育局1999年6月15日做出的0000126号计划外生育费征收决定。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决后，董某不服，以原判认定其负有超生责任，构成超生事实属事实不清，证据不足，没有法律依据；5 000元计划外生育费不应由其全部负担，原判错误为理由向钦州市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决和钦城计生局做出的0000126号计划外生育费征收决定。

2.二审事实和证据
二审法院确认了一审确认的事实和证据。

3.二审判案理由
钦州市中级人民法院审理认为，根据《广西壮族自治区计划生育条例》第八条、第九条规定，上诉人夫妻已生育了一个小孩，不符合可以生育第二个小孩的条件。上诉人知道妻子计划外怀孕后，不采取有效措施促使妻子终止妊娠，而是与妻子商定采取协议离婚，外出躲避，达到生育的办法。上诉人与妻子办理登记离婚手续后又送妻子到外地亲属家躲避，致使妻子生育了第二个孩子，造成超生，上诉人负有超计划生育的责任，故被上诉人决定对上诉人征收计划外生育费5 000元符合《广西壮族自治区计划生育条例》第37条的规定，是正确的。原审法院判决认定事实清楚，适用法规正确，程序合法。

4.二审定案结论
广西壮族自治区钦州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，做出判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.计划生育是我们的基本国策，依法计生是实现这一基本国策的重要一着。因而本案中钦州市钦城管理区计生局是否具有执法主体资格，即是否具有计划生育管理资格成为本案的关键。根据钦州市人民政府钦城发（1997）23号文件《钦州市人民政府关于钦城管理区计划生育管理问题的通知》规定：钦城管理区成立后，钦南区管辖的区域范围有所变动，为理顺市直单位计划生育工作关系，根据《广西壮族自治区计划生育条例》关于城市常住人口和流动人口的计划生育管理归属居住地计划生育行政管理部门负责的原则，决定驻地在钦城区域范围的市直单位和其他驻钦城管理区内的外来单位（除钦南钦北所属单位）的计划生育工作，由钦城管理区负责，权限为包括布置、检查、考核、验收、奖惩。钦城区的地理位置处于钦南钦北两区的结合部，为使城区和市直单位、外来单位的计生工作有人抓，不至于出现无人管或大家都来管的混乱现象，不留计生管理工作的死角，钦州市人民政府把钦城管理区等各区的计生工作明确划分管理是正确、合理的。钦城管理区虽是市政府的派出机构，但它是改革开放中产生的功能齐全的管理区，并得到了市政府的授权，因而钦城管理区有权管理计划生育工作，钦城区计生局是钦城区计划生育工作行政主管部门，其具有执法主体资格，有权管理本辖区的计划生育工作，其对上诉人做出的征收计划外生育费属其职权范围。
2.上诉人有计划外生育的故意。《广西壮族自治区计划生育条例》第八条规定：生育必须按计划，禁止计划外生育，一双夫妻只生育一个孩子……，上诉人夫妻有了女儿董某1后，按照规定，已不具备生育第二个孩子的条件，但上诉人知道妻子怀孕后，不是采取积极有效的措施促使妻子终止妊娠，相反却与妻子商定假离婚，并带妻子到外地亲人家中躲避，逃避计生管理，达到计划外生育的目的。上诉人具有违反自治区计生条例规定，计划外生育的主观故意，这是认定本案上诉人超生的关键所在。
3.离婚后所生孩子是否属超生是认定上诉人是否为计划外生育的另一条件。应当说，上诉人与其妻子离婚前，其妻子未怀孕，离婚后其妻子与他人结合而导致怀孕的，当然与上诉人无关，或者离婚前后发现其妻已有身孕，并确为其夫妻的孩子，其采取积极措施阻止妻子妊娠和生育未果的，也可认定为超生与其无关，但本案中，正是因为上诉人明知自己的妻子已怀孕才假离婚的，其离婚的目的就是为了超生，因此，本案中，对于上诉人来说，其妻子不管是离婚前或者离婚后所生育的孩子都属上诉人计划外生育，都应承担计划生育的责任。
（黄粹幸）