1.判决书字号
一审判决书：四川省自贡市荣县人民法院刑事判决书（1991）刑字第166号。
二审判决书：四川省自贡市中级人民法院刑事判决书（1992）中法刑上字第38号。

2.案由：董某贪污、受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：四川省自贡市荣县人民检察院。
被告人（上诉人）：董某，女，53岁，汉族，四川省荣昌县人，原系荣县蚕茧公司经理。1990年4月21日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，1991年11月21日被取保候审。
一审辩护人：刘应钦，四川省荣县法律顾问处律师。
郭佳，四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
刘继帮，四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
二审辩护人：刘应钦，四川省荣县法律顾问处律师。
曾纯一，四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。
郭佳，四川省自贡市自流井区法律顾问处律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省自贡市荣县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄才金；审判员：杨必昌、钟玉萍。
二审法院：四川省自贡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘兆祥；代理审判员：王明祥、张俊。

6.审结时间
一审审结时间：1991年9月4日。
二审审结时间：1992年10月14日。

1.四川省自贡市荣县人民检察院起诉指控：1988年7月，被告人董某在计划外蚕茧销售的业务中，与四川省东山市丝绸厂蚕茧科科长曾某、调运员黄某相勾结，由董某向乐山市丝绸厂销售干茧2000公斤，曾、黄回厂按实际入库数量，将每公斤购价30元提高为每公斤35元报帐，共同侵吞差额款10007元，董某从中分得赃款4000元。1989年4月，乐山市丝绸厂追查曾、黄的经济问题，由被告人董某以收烘费、运杂费名义，交荣县蚕茧公司入帐。1990年4月，四川省自贡市荣县检察院侦查该案时，董某又指使宋某到乐山市，与黄某、曾某沟通情况，统一口径，企图掩盖罪行。1988年8月5日，被告人董某还单独收受内江市蚕种场冷藏库的计划外购茧回扣现金5000元，未交公司入帐、1989年3月，内江市中区人民检察院追查时，董某拿出6000元，授意蚕丝门市部承租人张某提供虚假证言，并代为退赃5000元。1990年4月案发时，董某仍以谎言掩盖犯罪事实，企图逃避惩罚。上述犯罪事实，有书证、证人证言，同案人供述及被告人的辩解证实，被告人董某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条之规定，构成贪污罪、受贿罪，请予依法惩处。

2.一审辩护人辩护意见：四川省荣县蚕茧公司1988年8月供应乐山丝绸厂干茧两吨，每吨单价3万元，总金额为6万元，荣县蚕茧公司按规定当即制票，了结此项业务。乐山丝绸厂运回干茧后，由该厂经手人曾某、黄某二人合谋，将荣县蚕茧公司制发的每吨干茧3万，两吨干茧6万元的发票瞒不交厂里入帐，而按实际过磅两吨零二公两提高单价为每吨3.5万元向厂报帐，从中冒领公款10007元并加以侵吞，这个情况，黄、曾二人认为董某完全不知。董对此能负什么责任?1989年4月，当曾、黄二人在井研的贪污罪行被追查之际，才由曾将这10007元送给荣县蚕茧公司，说是给该公司的“生产扶持费”，董某不敢作主接收，请示县里有关领导后始同意收下，并入行上帐列入公司收入。这一事实有荣县蚕茧公司入行、上帐的记载，有出具给乐山丝绸厂的单据存根，有关领导的证词证实，这又能认定董某贪污吗?关于董某从中分得4000元问题。这是黄、曾谈到的问题。由于黄、曾二人就是侵吞10007元的合谋者，他们完全有合谋捏造事实以减轻其罪责的可能，嫁祸于人。因为两人均供述这个所谓4000元是经他们二人商定的，既由曾保管又由曾送交董某，曾还会有避开黄私下侵吞的可能。
关于5000元的问题。当年在整个丝绸业务中本是常有的事，即蚕茧单位供应了丝绸单位蚕子，丝绸单位一般都要反馈给蚕茧单位以示酬谢。内江冷冻库主动交给董某5000元，董不知如何处理，于是把这笔钱暂时用于公司门市部开展业务，因内江李某、李某1受贿案发，已于1989年3月9日由内江市检察院提取该款。内江市中区人民法院判决中未涉及内江冷冻库给荣县蚕茧公司5000元的事。据内江市人民检察院熊某证实：“我们考虑当时环境，由于当时全国性的蚕茧大战，故未追究，同时，在侦查中，我们请示领导，因证据不足，不予以认定，故只把款追回了事”。张某1990年4月5日提供的证言来否定1990年4月2日的证言，并又在1990年4月5日的证言中称被告人授意他作伪证之事。除了张的证词外，我们未看到其他有什么证据来佐证。因此张的证词是孤证，公诉人的指控证据不足。据此认为被告人董某依法不构成任何犯罪。

1.二审诉辩主张
荣县人民法院一审判决宣告后，董某不服，以贪污4000元一笔款与事实不符，收受内江5000元一笔钱已交张某作业务之用，不能认定为由，上诉于四川省自贡市中级人民法院。
董某认为定她贪污罪，分得赃款4000元一事纯属冤枉。董对曾、黄暗地将荣县蚕茧公司制发的发票两吨蚕茧6万元隐瞒，不交厂里入帐，却按实际过磅两吨另二两提价为3.5万元一吨向厂里报价，从中侵吞10007元差价款一事根本不知道。1988年10月曾将这钱送给荣县蚕茧公司时，董就请求县有关领导同意，收后入帐。不能认定上诉人贪污，至于内江5000元问题。1988年蚕茧、蚕种大战时（即相互抢购），荣县无秋蚕种，市、县领导担心内江冷藏库会提出一张蚕种要拿一公斤蚕茧去换。当时，市蚕茧公司，市农业局要被告人顾全大局，供应5吨给对方，由于当时市场价高于国家价一倍以上，所以内江方面给荣县方面5000元。上诉人把这笔钱加上从自贡市丝绸公司领的1000元奖金，给门市部张某暂作开展业务用。1989年3月内江人民检察院来追查时，已让张某把钱交还给对方了，这不能被认定为犯罪。
二审辩护人继续为董某作无罪辩护。其主要理由为：第一，关于认定董某“从中分得赃款4000元”没有依据。卷内材料证明，曾、黄侵吞10007元公款，董某丝毫不知；给董某4000元系曾、黄共谋，且4000元是由曾交给董，曾是否交给董，黄也不知道，曾完全有可能独吞此款。1989年4月，董某收到曾某交的10007元，立即请示领导经同意才收下入帐。董某派宋某到乐山与曾、黄沟通情况，统一口径，根本不是事实。第二，关于认定5000元的问题。董某经手此款是事实，但她准备用于蚕司“不好开支的开支”，后因蚕司门市部扩大业务需要，以便解决职工家属就业问题。她便将该款交门市部负责人张某去南充进货。该款当时未及时入帐，但确用于公司业务调转，故仅属于小金库性质的错误。而且这笔款已于1989年3月内江检察机关处理这笔款时，叫张某如数交给了内江检察机关。因此，根本不存在董某“据为己有”问题。第三，1990年4月2日张某亲笔写的《情况说明》是出自内心的真实情况，既符合事实，又合情合理，具有真实可靠性应予采纳。他于4月5日所作的证词明显不实，不具有价值。第四，卷内材料证明这5000元钱不具有贿赂性质。这笔钱本是内江冷库按照当年“蚕茧大战”自然形成的惯例自行主动给荣县蚕茧公司反馈作为酬谢的，根本不属荣县蚕司或董某个人受贿，内江检察院在对李某、李某1二人论处时，未将这笔钱的事列入事实，更未认定他们二人行贿。
前述事实已充分表明董某确是无罪的。

2.二审事实和证据
四川省自贡市中级人民法院经二审审理确认：
上诉人董某于1988年8月14日，出售两吨蚕茧给乐山市丝绸厂原蚕茧科科长曾某，调运员黄某（均免于起诉），每吨价格3万元，共计6万元，并向乐山市丝绸厂出具了调拨单凭证。曾、黄预付了1.2万元。同月17日，曾、黄不将调拨单凭证交财务作帐，却写了一张白条，以每吨3.5万元，重量为二吨另二百克（过称多四两），共计70007元，由厂长签字，进行了报帐。当天，乐山市丝绸厂派专车由保卫科长毛某与曾、黄将此款押运至荣县，途中曾、黄趁毛不备，从包内取出22007元现金，余4.8万元存入荣县蚕茧公司帐户上。当天晚上，曾、黄返乐山，在黄家中，曾、黄共谋，除去借支预付款1.2万元，利息1500元外，黄分得2257元，曾分得2250元，分4000给董某，这4000元由曾代董保管。1989年4月，曾、黄经济问题败露后，曾、黄二人又共谋，将过去分的10007元凑齐交给荣县蚕茧公司以扶持蚕费入在该公司的帐上。黄某仅拿出自己分得2250元钱交给曾某。曾到荣县蚕茧公司找到董，董即向荣县农留办主任范某、副主任齐某报告了乐山市丝绸厂给公司送来10007元的蚕桑扶持费。范、刘二人认为这对发展生产有利，可以收此款，董便将此款入帐、入行，并打了一张收烘费、运杂费共计10007元的单据，尔后，荣县人民检察院追查董的经济问题时，追查到这笔款的问题，董叫聘请的职员宋某到乐山丝绸厂找曾、黄问补给荣县蚕茧公司的10007元的生产扶持费到底是怎么回事?因为具体时间、单据上开的什么费用都记不清了。宋找到曾，曾自己也说不清，即将宋带至曾家，曾将黄、宋引至乐山市大桥上，宋向曾、黄说明来意，曾当即提出，是董把具体时间记错了，票上开的时间、费用，明天可复印一张。次日，宋带着复印的单据回荣县交给董某。
1988年8月董销售计划外干蚕5.0480吨给内江市蚕种场冷冻库，该库先后两次给董回扣费计5000元现金。同年11月4日，自贡市丝绸公司领导找董谈话，董出于自己承包公司的利益，不承认收受此款。1989年1月，自贡市丝绸公司领导再次找董谈话，董承认收有此款，同时也说明收此款的情况，并且说明此款已于1988年的8月或9月交给了荣县蚕茧公司劳动服务门市部的张某作为业务开支用了。当时市丝绸公司的领导也没查证和再过问。1989年3月四川省内江市中区人民检察院到荣县追回此款时，董当即表示，此款在张某的门市部，并叫张将此款交给了内江市中心区人民检察院。1990年初荣县人民检察院追查董的此款问题时，董作了陈述，陈述与向市丝绸公司领导的陈述基本一致。1990年4月2日张某亲笔写了书面证词，说明董于1988年9月将内江冷冻厂回扣5000元交给了门市部作扩大业务的开支，并将此款用作了在南充购买一批丝绸被面，至今还有部分被面未销售出去。同月5日，张又亲笔写了一份书面证词，证明董给他的内江冷冻厂的回扣款时间是1989年3月份。款的数额是6000元，内江市中区人民检察院拿走5000元，并表示余下的1000元明天就交给荣县人民检察院。同月10日，荣县人民检察院再次讯问张某与董某经济往来关系时，在提到内江市冷冻库5000元时，董拿6000元给张，要张回答1000元“你是怎么看的，她是什么行为?”张回答说：“我认为，用现金收买人作伪证”。
上述事实，有书证、证人证言、被告人陈述证实。

3.二审判案理由
四川省自贡市中级人民法院认为：一审判决认定被告人董某得到曾某、黄某分给的4000元和收受内江市蚕种冷冻场5000元后据为己有的事实以及案发后统一口径，授意张某提供假证的事实均不能成立，缺乏证据。原判以贪污罪、受贿罪追究董某的刑事责任不当，应予改判。其理由为：
（1）关于乐山市丝绸厂曾某、黄某分4000元给董某，董某得到了4000元根本不能认定：
①曾、黄共谋隐瞒货单提高单价，由每吨3万元提高到每吨3.5万元，打白条按实际重量报销，从中多报10007元，董某根本不知道，也未参与共谋的实施。
②曾、黄在车上趁本单位保卫科长不备，从提包中取出2.2万元，其中13500元用于支付货款及利息，将余款在黄家加以共谋私分，并分4000元给董某，此款由曾代为保管，这些事实情况董某根本不知道，也未参与。
③曾将4000元拿给了董某根本不能认定，因为只有曾自己的证言，无旁证印证，且曾完全有独吞此款的可能和条件，而黄的证词两次有矛盾，即使无矛盾，也证明不了董某得到了此款，至于董派宋某到乐山与曾、黄统一口径，企图掩盖罪行，根本不实。
因此，董某得到曾、黄分给的4000元钱的事实不能成立，不能认定其犯贪污罪。
（2）关于内江市冷冻库给的5000元回扣据为己有的事实不能成立。
5000元回扣费，董某除了1989年底市丝绸公司领导找其谈话时未予承认外，其余任何时候都未隐瞒。1989年元月她向市领导就谈1988年8月或9月把5000元钱给了张某，1989年3月内江市中区检察院从张处追回此款。1990年张某在4月2日作证与董的陈述（1989年元月的陈述和后来的陈述）相符。但在同月5日作证与2日证词完全相反，且得不到印证。原判以张5日的证词定案是不行的。董某将5000元据为己有是不成立的，不能认定董犯有受贿罪，何况对方给的酬金能否认定为回扣，仍值得讨论研究。

4.二审定案结论
四川省自贡市中级人民法院根据所认定的事实、证据以及上述判案理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第三项规定，作出终审判决。判决如下：
（1）撤销四川省荣县人民法院1991年9月4日（1991）刑字第166号刑事判决书；
（2）宣告董某无罪。