（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖南省郴州市北湖区人民法院（1998）郴北刑初字第24号。
二审判决书：湖南省郴州市中级人民法院（1998）郴中刑终字第75号。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：湖南省郴州市北湖区人民检察院，检察员：邓道明。
附带民事诉讼原告：北京光明世界实业开发公司深圳分公司（以下简称光明公司）。
法定代表人：冼某，男，总经理。
委托代理人：陈某，男，47岁，系湖南省煤炭公司郴州分公司干部（特别授权）。
被告人（上诉人）：廖某，男，1952年12月30日生，汉族，高中文化，郴州市北湖区人，系郴州市国利炉料有限公司法人代表。因涉嫌合同诈骗罪，于1997年8月15日被郴州市公安局刑事拘留，同年9月12日经郴州市北湖区人民检察院批准逮捕，押于郴州市苏仙区公安分局看守所，现已释放。
一审辩护人：李宁芳，系湖南五岭律师事务所律师。
二审辩护人：刘家华，系湖南五岭律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省郴州市北湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾德华；审判员：雷震林、侯勋。
二审法院：湖南省郴州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘主民；审判员：黄友明、王洪。

6.审结时间
一审审结时间：1998年5月12日。
二审审结时间：1999年8月16日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）湖南省郴州市北湖区人民检察院指控称
被告人廖某于1997年6月通过原苏仙区农业银行行长刘某和省煤炭运销公司宜章分公司陈某认识了光明公司深圳分公司总经理冼某。经过协商，双方于1997年6月18日在广东省韶关市签订了一项工矿产品购销合同。由于行情变化该合同没有执行。1997年7月17日双方在深圳华通大酒店签订了一份铅精矿购销补充合同。合同签订后，被告廖某在苏仙区农业银行金穗卡部透支2万元按合同规定交了押金给冼某。冼某在深圳付给被告廖某货款15万元，由被告组织发运第一批货。被告人廖某除留下1万元现金外，余额14万元存入自己在苏仙区农行金穗卡部的账户上。该款一到账，被金穗卡部将该款扣除12万余元归还被告人廖某的透支款及利息。此后，被告人廖某便无履行合同的能力。事后洗某要求被告人廖某退回13万元预付货款，由于被告廖某无法退回13万元的预付货款，便于1997年7月27日中午不辞而别，离开了深圳。同年7月28日陈某从深圳赶回郴州，到苏仙派出所报了案。在办案期间，检察机关追回了5585.9元退给了被骗单位冼某，被告人廖某仍给被骗方造成直接经济损失124414.1元。被告人廖某骗取他人财物数额巨大，其行为已构成了合同诈骗罪，请依法惩处。
（2）附带民事诉讼原告及其委托代理人诉讼请求称
1997年7月17日我公司依约付给被告人廖某货款15万元人民币后，被告人廖某将其中货款14万元存入自己在苏仙区农行金穗卡部开设的已透支了12万余元的金穗卡里，然后逃之夭夭，致使我公司尚有124414.1元未追回，故请法院依法判令被告人偿还本息130714.1元，赔偿有关损失费用1万元。在庭审中，特别授权委托代理人陈某表示对要求赔偿损失费用1万元的请示予以放弃。
（3）被告人的答辩及其辩护人的辩称意见
公诉人指控被告人廖某构成合同诈骗罪是不能成立的。被告人廖某在主观上没有非法占有他人财物的目的，其行为也不符合合同诈骗罪构成的要件。被告人廖某提取冼某15万元存入银行扣还透支，是采取周转的办法，以达到保持信誉，事后再设法偿还。因此，廖某的合同诈骗罪不能成立，应宣告无罪。

2.一审事实和证据
湖南省郴州市北湖区人民法院经公开审理查明：
1997年6月18日，被告人廖某与光明公司总经理冼某签订了一份工矿产品购销合同，由于市场变化，该合同未能履行。同年7月4日，双方又签订了一份铅精矿购销补充合同，被告人廖某依照合同约定，在苏仙区农业银行金穗卡部透支2万元作为部分履行合同的押金款交给了光明公司总经理冼某。同年7月17日，双方针对第二份合同在深圳华通大酒店再次签订了一份铅精矿购销补充合同，光明公司总经理冼某给付被告人廖某现金15万元。被告人廖某携款回郴后，除留下1万元现金外，余款14万元全部存入自己在苏仙区农业银行金穗卡部设立已透支12万余元的金穗卡账户上，该部将被告人廖某已透支的124870.7元全部扣还，被告人廖某则无法履行合同。1997年7月19日，被告人廖某在受需方委托的陈某的多次催促要求履行合同的情况下，迫于无奈才与陈某一起到河南省汝阳县组织货源。因被告人廖某无资金，且进货高于需方定价，陈某认为被告人廖某设置了骗局，即电话告之原告方法定代表人冼某。同月25日，被告人廖某与陈某赶赴深圳，冼某要求廖退出预付货款13万元（冲减原交押金2万元）后，同意增加预付款。由于廖无法退款，便于7月27日中午逃离深圳。
上述事实有下列证据证明：
（1）光明公司法定代表人冼某的报案材料。
（2）证人陈某、陈某1证言笔录，证明本案发生的过程。
（3）书证：原告和被告人签订的3份合同的复印件。
（4）书证：被告人廖某在农业银行金穗卡部透支现金的票据及收款收据等。
（5）被告人廖某的陈述材料。

3.一审判案理由
湖南省北湖区人民法院认为：被告人廖某明知自己无履行合同的能力，却与他人签订铅精矿购销合同，然后利用自己在苏仙区农业银行金穗卡部设立的金穗卡户头，从中透支少量保证金用于履行部分合约，取得对方信用后，再欲骗取他人数额巨大的货款据为己有，然后又用以归还原已大量透支的款目，其行为已构成了合同诈骗罪。被告人及其辩护人均认为被告人在主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上构成合同诈骗罪的条件不能成立，故被告人廖某尚不构成合同诈骗罪的主张实属无理，本院不予采纳。本案在诉讼过程中，附带民事诉讼的原告光明公司提起附带民事诉讼，要求赔偿经济损失的理由成立，本院应予支持。

4.一审定案结论
湖南省郴州市北湖区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人廖某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年。
（2）被告人廖某应赔偿附带民事诉讼的原告光明公司被骗款94414.1元，利息5926.75元，二项合计人民币100350.85元（利息按月息7.2%计算，从1997年8月15日算至1998年5月8日止）。限被告人廖某在本判决生效后一个月内付清。

（三）二审诉辩主张
一审法院宣判后，被告人廖某以“原审法院定性错误，本人不构成合同诈骗罪，本案民事赔偿判决不公”等为由提出上诉。其辩护人亦以同样理由提出辩护意见。

（四）二审事实和证据
湖南省郴州市中级人民法院经公开开庭审理查明：
上诉人廖某系郴州国利炉料有限公司经理，该公司于1995年11月17日正式成立，注册资金160万元，经营范围为铁合金系列产品及政策允许的黑色、有色、非金属矿产品。1997年6月18日，上诉人廖某通过苏仙区农业银行行长刘某和湖南省煤炭运销公司宜章分公司经理陈某介绍认识了光明公司经理冼某。经协商，上诉人廖某以及陈某代表郴州国利炉料有限公司与冼某代表光明公司签订了一份《铅精矿购销合同》。合同规定，光明公司为需方，郴州国利炉料有限公司为供方，供方每月供铅精矿石450吨，总计货款169.2万元；供货品位（指含铅量）超出55度以上，56度起增度增价18元；利润三七分成，即供方得30%，需方得70%；需方开出银行承兑汇票交供方发货，货源定为河南洛阳。签订合同次日至同月23日，被告人廖某坐火车赴河南联系货源。同年7月4日，需方法定代表人冼某电话通知供方廖某、陈某到广东韶关，要求在已签订的合同基础上签订一份补充合同。补充合同规定：（1）（含铅量）56%以上增度增价，价格随行就市；（2）需方开出100万元银行承兑汇票，供方先付2万元银行利息（100万元银行汇票利息）给需方，供方根据需方开出的银行承兑汇票金额发货；（3）补充合同与正式合同具有同等法律效力。补充合同与正式合同有冲突条款按补充合同执行。其余仍按正式合同执行。签订合同当日，上诉人与郴州市苏仙区农业银行金穗卡部联系在自己已透支的金穗卡账户上再次透支2万元给了需方法定代表人冼某。但需方未按补充合同规定开出100万元银行汇票给廖，上诉人廖某无法到河南汝阳落实货源。同年7月16日，需方法定代表人冼某在深圳电话通知上诉人廖某到深圳办理银行承兑汇票。当廖与陈及时赶到深圳时，冼某再一次要求签订补充合同。1997年7月17日，上诉人廖某以及陈某再一次代表供方与冼某代表需方签订了第二份补充合同。合同约定：为了保证完成合同指标，特补充以下条款：（1）铅精矿56度以上增度增价，价格随行就市；（2）目前暂定价每吨铅精矿3400元；（3）需方预付20万元货款给供方，供方保证按质按量供货180吨实物量，预付款使用由陈某负责；（4）以上补充条款与正式合同具有同等法律效力；未尽事宜，双方协商解决。签订合同次日，即7月18日，需方仅给付供方预付货款15万元，余欠5万元由陈某垫付（陈某是合同供方的代表人，而在合同履行过程中又成了需方的委托代理人）。即日，上诉人廖某与陈某回到郴州。上诉人廖某将收取的15万元预付货款留下1万元，余下14万元全部存人苏仙区农业银行金穗卡账户上。该行金穗卡部随即将上诉人廖某已透支的本金及银行利息共计124870.7元全部扣还透支款（根据金穗卡部副主任陈某1证实，上诉人廖某在7月30日取款时才知悉所存款被扣还）。同月19日，上诉人廖某与陈某一同从郴州坐火车到河南组织货源。上诉人廖某在河南找到其表妹杜某出面担保三节火车皮未果。次日下午，廖与陈到达河南汝阳县城，廖用手机与汝阳县矿产局一宋姓局长联系货源事宜。在未取得联系的情况下，上诉人廖某与陈某直接到达汝阳县东沟选厂联系货源。经协商，双方签订一份供货协议书。协议书规定，铅精矿质量保证65度以上，毛吨数量保证180吨以上，金属吨价3600元，100万元货款到账后，可长期供货，180吨货的装车由厂方负责，货到汝阳结账70%，余下30%在20天内由担保人负责结清（宋局长负责）。陈某认为协议价高出合同价，遂对廖产生怀疑。嗣后，廖与陈又到该县民政局开办的一个选厂联系。由于价款高于东沟选厂，廖与陈再次回转到东沟选厂提取铅精矿样品20个，廖吩咐陈持样品到河南汝阳交有关职能部门化验，自己留下继续找宋局长联系。同月22日，中国有色金属工业总公司重有色加工材产品化验中心站将陈所供样品化验结论为：含铅68.83%。7月23日，陈用手机向廖汇报化验结果。廖电话告诉陈“没钱不能发货，你与冼总联系增加资金方可发货”，陈听后认为廖是在设计骗局，便将自己怀疑的情况向冼某作出了汇报。冼某听后假意承诺追加货款，要求廖与陈到深圳协商。7月25日，廖与陈赶到深圳，冼某对上诉人廖某说，可以开银行汇票50万元，但要求廖在开票之前先将13万元预付款（15万元一2万元）返还给光明公司。上诉人廖某未同意退款，并于7月27日不辞而别离开深圳。冼某与陈某认为上诉人廖某是合同诈骗犯罪，遂向公安机关举报。在一审诉讼过程中，上诉人廖某退回欠款35558.9元。
上述事实有下列证据证明：
1.书证：被告人廖某及陈某与附带民事诉讼原告人光明公司总经理冼某于1997年6月18日、7月4日、7月17日签订的合同证实。
2.书证：被告人廖某收到附带民事诉讼原告方15万元预付货款收据及附带民事诉讼原告人收取被告人廖某2万元银行利息的收据证实。
3.书证：被告人廖某于1997年7月20日到河南汝阳东沟选厂签订的铅精矿供货协议书以及铅精矿品位化验单证实。
4.书证：被告人廖某在7月18日存款14万元的金穗卡存账单及被告人廖某在账上透支的单据证实。
5.证言：农业银行金穗卡部原副主任陈某1证实被告人廖某于7月30日取款时知悉所汇款被扣的事实。
6.书证：被告人廖某提供的其开办的郴州市国利炉料有限公司的营业执照复印件证实。
7.陈某、冼某向人民检察院的报案笔录证实。
8.被告人廖某的供述材料证实。
9.被告人廖某向法庭提供其履行合同的日记本，证明被告人廖某与附带民事诉讼原告人签订合同后积极履行合同的活动过程。
10.附带民事诉讼原告人光明公司法定代表人冼某的陈述材料证实。

（五）二审判案理由
湖南省郴州市中级人民法院认为：
上诉人廖某担任郴州市国利炉料有限公司经理期间，与原审附带民事诉讼原告人光明公司签订了供应铅精矿产品购销合同。随即，上诉人廖某到河南联系货源。当上诉人廖某按约先付给附带民事诉讼原告2万元作为货款利息后，附带民事诉讼原告人没有向上诉人廖某提供所需的全部资金，而只付给了部分货款（15万元）。上诉人廖某得到此款后又再次到河南联系并组织货源。经检验，其货源质量符合合同规定标准。在合同的签订和履行过程中，上诉人廖某没有非法占有原审附带民事诉讼原告人货款的故意，也没有虚构和隐瞒事实真相的行为，而是积极地想办法去联系并组织货源。只是由于其他客观原因没有履行合同，其行为不构成犯罪。上诉人廖某以该案不是合同诈骗，而是经济合同纠纷的上诉理由充分，应予采信。鉴于该案是双方当事人签订的经济合同所引起的纠纷，故上诉人廖某的行为不构成合同诈骗罪。原审判决认定上诉人廖某犯合同诈骗罪，属定性错误，应予撤销。

（六）二审定案结论
湖南省郴州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，第一百八十九条第（三）项之规定作出如下判决：
1.撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（1998）郴北刑初字第24号刑事附带民事判决。
2.宣告廖某无罪。

（七）解说
合同诈骗罪，是新《刑法》根据市场经济体制下出现的新特点而规定的新罪名。法律规定，构成本罪必须是具备以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。本案争议的焦点是罪与非罪，即是合同诈骗罪还是经济合同纠纷的问题。笔者认为，正确审理此类案件，要注意掌握和处理好以下四个方面的问题：
1.正确把握行为人是否“以非法占有为目的”，是区分罪与非罪的标准，也是区别合同诈骗罪与经济合同纠纷的关键。在审判实践中，我们应当注意先把合同签订时行为人的实际履约能力，合同标的物和货款的用途和去向，行为人是否有过积极履行合同的作为等情况进行综合分析。然后，再来判断行为人是否具有通过合同行为非法占有他人财物的目的。如果行为人在签订合同时就没有履行能力，或者履行能力不足，但又未积极采用其他措施履行合同，或者将标的物低价贱卖，将货款挥霍使用的，就可以认定行为人是以非法占有他人财物为目的而签订该合同的，合同行为只是行为人占有他人财物的手段而已。具有这种情况的，就可以认定其构成了合同诈骗罪。如果行为人虽然签订合同时履行能力不足，但在合同成立后积极去履行合同，即使未能履行合同或者未能完全履行合同，也不能认定其具有非法占有他人财物的目的，因而也就不构成合同诈骗罪。
2.正确把握行为人在客观上是否具有虚构和隐瞒事实真相，利用经济合同实施骗取对方当事人数额较大的财物的行为，是区分罪与非罪不可缺少的法律要件。关于合同诈骗罪，《刑法》第二百二十四条规定了5种犯罪的行为方式。在办案中，我们要结合审判实际，从以下五个方面来正确理解和适用法律。（1）要看行为人是否以虚构的单位或冒用他人名义签订合同骗取他人财物。（2）要看行为人是否以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作为担保。伪造票据是指行为人伪造真实的票据的形式、图案、颜色和格式，通过复印、绘制等制作方法非法制作的票据；变造的票据是指行为人在真实的票据的基础上或者以真实票据为基础材料，通过剪接、挖补、覆盖、涂改等方法对票据的主要内容非法加以改变而形成的票据。作废的票据是指根据有关规定不能使用的票据，它包括过期的票据，也包括无效的以及被依法宣布作废的票据。这里的票据一般是指票据法所规定的汇票、本票、支票。这里的产权证明，是指能够证明行为人对某一动产或不动产具有所有权的一切文件。（3）要看行为人是否属于没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。（4）要看行为人是否收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿的情形。（5）要看行为人是否以其他方法骗取对方当事人财物的。这里的以其他方法，是指利用伪造、变造的公章欺骗他人签订合同，假称非自己所有的财产、货物、工厂为自己所有而欺骗他人签订合同等方式骗取合同对方当事人财物的行为。这里的合同主要是指经济合同，但也不排除技术合同和其他类型的合同。在具体适用本罪时，我们不能滥用“以其他方法骗取对方当事人财物”的规定，随意扩大打击面。
3.正确把握定案的数额与情节，是区分罪与非罪、重罪与轻罪不可缺少的重要内容。合同诈骗罪以行为人诈骗财物数额较大为构成犯罪的必要条件。数额较小可不以犯罪论处。至于本罪中数额较大，数额巨大，数额特别巨大的标准，《刑法》并未明确规定，应当由最高人民法院机关作出公正的司法解释具体加以规定。最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济案件追诉标准的规定》对此有追诉标准的数额幅度，各省区可结合本地情况参照执行。
4.正确把握案件的定性原则，依法裁判争议案件是实现司法公正的重要保证。据上所述，本案不应定为合同诈骗罪，而应定为经济合同纠纷。本案被告人廖某在担任郴州市国利炉料有限公司经理期间，与光明公司签订了供应铅锌矿产品购销合同。随即，廖某到河南联系货源。当廖某按约先付给光明公司2万元作为货款利息后，光明公司没有向廖提供所需的全部货款，而是只付了部分货款（15万元）。廖某得到此款后又再次与他人到河南联系并组织货源。经检验，其货源质量符合合同规定的标准。廖某在合同签订和履行的过程中，主观上没有非法占有光明公司货款的故意，客观上没有虚构和隐瞒事实真相，骗取光明公司签订、履行合同的行为。廖某本人还具有积极履行合同的行为，只是由于其他一些客观原因而使该合同未能履行。故本案属经济合同纠纷，廖某的行为不构成合同诈骗罪。本案二审法院经审判委员会讨论并经湖南省高级人民法院审判委员会讨论批复，对廖某宣告无罪是正确的。
（邝田生）