（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：福建省晋江市人民法院（1999）晋刑初字第156号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（1999）泉刑终字第296号。
3.诉讼双方
公诉机关：福建省晋江市人民检察院，检察员：袁靖。
被告人（上诉人）：郑某，男，1975年11月4日生，福建省惠安县人，汉族，中专文化，原福建兴业银行晋江支行磁灶分理处复核员。
一审辩护人：翁德辉，福建省泉州华威律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省晋江市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金泽修；审判员：黄婷婷；代理审判员：刘向阳。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王振孔；审判员：陈春荣；代理审判员：曾泽龙。
6.审结时间
一审审结时间：1999年5月20日（经福建省高级人民法院批准延长审限）。
二审审结时间：1999年9月27日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）福建省晋江市人民检察院指控称
被告人郑某于1998年6月22日上午7时许，利用在兴业银行青阳新市场储蓄所住宿之便，进入该所营业厅，用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡，操作电脑，采用自行列支利息的手段将兴业银行资金10万元转入户名为朱某的存折中，数日后将该存折加入密码实现通存通兑。1998年6月28日，被告人郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将朱某存折中的10万元全部领出，除提取1万元现金外，其余9万元转存入自己的顺通卡中，后于1998年7月13日领出挥霍，其行为应以贪污罪追究刑事责任。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郑某辩称：我是兴业银行的临时工，而兴业银行属股份制银行；案发前如实供罪，是自首，并退出全部赃款，请求从宽处理。其辩护人辩称：被告人郑某是兴业银行的临时工，不是贪污罪的犯罪主体国家工作人员，兴业银行是区域性股份综合银行，其财物不是全部属于国有财产，故郑某不构成贪污罪，应以职务侵占罪追究。被告人郑某在兴业银行领导找其谈话时，当场交代了全部犯罪过程，并要求领导向公安部门报案，表示愿意承担法律责任并退还全部赃款，尔后，兴业银行才向公安部门报案，故其行为应视为自首。
2.一审事实和证据
福建省晋江市人民法院经公开审理查明：
被告人郑某曾在兴业银行晋江市支行青阳新市场储蓄所任负责人，后调到兴业银行晋江支行磁灶分理处任复核员，但其住宿仍在原新市场储蓄所宿舍。1998年6月2日上午7时许，被告人郑某利用在新市场储蓄所住宿的便利，进入该所营业厅，并利用其掌握的柜员密码及该所负责人放于桌面的授权卡，操作电脑，采用自行列支利息的手段，将兴业银行的10万元资金转入户名为朱某的存折中。数日后，郑某将该存折加入密码，实现通存通兑。1998年6月28日，郑某利用担任兴业银行磁灶分理处复核员的职务之便，将存入朱某存折中的10万元全部领出，除提取1万元现金外，其余9万元转存入自己的顺通卡中，后于1998年7月13日领出挥霍。不久，兴业银行晋江支行发现一笔10万元资金短缺后，对郑某有所怀疑，行领导便于1998年12月17日找其谈话。郑某当即交代了全部作案过程，于12月21日退出全部赃款，并要求报公安机关处理，兴业银行晋江支行遂于同日向公安机关报案。
上述事实有下列证据证明：
（1）郑某操作电脑变造他人活期存折窃、骗取兴业银行10万元现金及部分赃款去向的事实，有证人颜某、刘某、张某、陈某、李某、高某、朱某、郑某1的证言及电脑列支流水记录、兴业银行晋江支行出具的情况报告、说明等证实。
（2）郑某退清全部赔款的情节，有退赃清单及兴业银行晋江支行的领条为证。
（3）郑某自首的情节，有兴业银行晋江支行领导与郑某的谈话笔录及公安机关破案报告等证实。
（4）郑某对犯罪事实供认不讳。
3.一审判案理由
福建省晋江市人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人郑某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取数额特别巨大的公有财产，因其进入新市场储蓄所操作电脑并非利用职务之便，故不构成贪污罪，而构成盗窃罪。郑某在被认为有作案嫌疑后，在兴业银行领导找其谈话时，就如实交代了全部作案过程，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，应视为自首，且能积极退赃，故可予减轻处罚。辩护人关于郑某的行为应以职务侵占罪追究刑事责任的意见不符合事实和法律规定，不予采纳，其余辩护意见于法有据可予采纳。（也有部分意见认为本案被告人符合贪污罪的主体身份，系利用职务之便盗窃、骗取公款、应以贪污罪追究刑事责任）
4.一审定案结论
福建省晋江市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出以下判决：
被告人郑某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3 000元。
（三）二审诉辩主张
上诉人郑某上诉称：原判未对其犯罪后的自首及退清赃款等法定和酌定从轻处罚的情节在量刑中予以考虑，且定性不当，将职务侵占罪认定为盗窃罪，故导致原判量刑畸重，请求依法改判。
（四）二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经审理查明：原判认定事实、情节正确。原判认定的事实有下列证据证明：
1.上诉人郑某的非国家工作人员身份、职务及职责，有福建兴业银行晋江支行提供的郑某临时工工作人员简历表、工作履历、岗位职责等书证证实。
2.兴业银行晋江支行的国有企业性质，有晋江市工商行政管理局颁发的该行营业执照、中国人民银行晋江支行及兴业银行晋江支行的证明等书证证实。
3.上诉人郑某利用职务及工作之便，采用操作电脑变造他人活期存折窃、骗取兴业银行10万元现金及部分赃款去向之事实，有证人颜某、刘某、张某、陈某、李某、高某、朱某、郑某1的证言及电脑列支流水记录，兴业银行晋江支行出具的情况报告、说明等书证证实，且相互印证，并与电脑记录相吻合。
4.上诉人郑某退清全部赃款的情节，有退赃清单及兴业银行晋江支行的领条为证。
5.上诉人郑某自首的情节，有兴业银行晋江支行领导与郑某的谈话记录及公安机关的破案报告等证明证实。
6.上诉人郑某的供述，证实其实施了上述犯罪行为。
（五）二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院根据查明的事实和证据认为：
上诉人郑某身为国有企业的工作人员，利用职务之便，采用窃取、骗取手段，非法占有现金10万元的国有财物，其行为构成贪污罪。上诉人郑某被单位怀疑其作案后便交代了全部犯罪事实，应视为自首，原审判决认定郑某的犯罪事实与情节清楚，证据确凿，但适用法律部分有误，以郑某的行为不符合贪污罪的构成要件为由而认定为盗窃罪，显然与事实和法律规定不符，应予更正。鉴于郑某具有自首情节，并积极退清全部赃款，有较好的悔罪表现，依法可减轻处罚，而原判量刑偏重、应予改正。郑某提出原判认定盗窃罪及量刑不当的部分理由予以采纳，但其提出应定为职务侵占罪的请求因与该罪的法律规定及所实施的犯罪行为特征不符，故其理由不能成立，不予采纳。
（六）二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定作出以下判决：
1.撤销晋江市人民法院（1999）晋刑初字第156号刑事判决。
2.上诉人（原审被告人）郑某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
（七）解说
本案是一起国有银行工作人员利用电脑操作而盗窃、骗取国有财产的犯罪，此案一审法院和二审法院作出了两种截然不同的判决。导致不同判决的原因在于一、二审法院对于行为人操作电脑列支利息最后骗取兴业银行10万元资金的行为是否利用了职务之便有不同认识。行为人是否利用了职务之便?这里要对整个案情进行分析。实际上，本案郑某盗窃、骗取10万元资金的行为分为二个阶段。第一阶段是郑某利用工作之便进入新市场储蓄所操作电脑、列支利息并存入名为朱某的户头上。第二阶段是郑某在其自己的工作岗位磁灶分理处将10万元中的9万元领出存入自己的顺通卡中，另1万元支取现金。前一阶段是利用工作之便，后一阶段是利用职务之便。从作案的全过程来看，郑某正是由于可以利用职务之便取款，才产生了犯罪的动机并得以顺利完成犯罪。前一阶段是为后一阶段做准备，最终结果是利用其在磁灶分理处职务的便利取出这笔款。需要指出的是，这10万元资金不能看作是新市场储蓄所的资金，而是整个兴业银行的资金。
另外，根据查明的事实，兴业银行是国有性质的企业，郑某虽然是兴业银行的临时工，但具有《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”的身份（应聘是受委托的一种形式），符合贪污罪的主体条件。因此，泉州市中级人民法院对郑某以贪污罪定罪量刑是正确的。
（金泽修）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第286 - 289 页
