（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省泉州市鲤城区人民法院（1994）鲤经初字第120号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（1995）泉经终字第26号。

2.案由：股票委托交易案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：林某，男，1953年8月13日出生，汉族，泉州市鲤城区人。
委托代理人：刘文革，泉州市侨务经济律师事务所律师。
委托代理人：王家富，泉州市侨务经济律师事务所律师。
被告（被上诉人）：福建兴业银行泉州分行。
法定代表人：曾某，行长。
委托代理人：周宝星，泉州市侨务经济律师事务所律师。
委托代理人：洪笃煊，泉州市侨务经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市鲤城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高泉那；审判员：王婷婷；代理审判员：魏献平。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨烟芬；代理审判员：庄希文、黄乌坚。

6.审结时间
一审审结时间：1994年11月15日（因属新类型案件，申请延长审限）。
二审审结时间：1995年4月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告林某诉称：其于1994年3月31日上午10时许，委托被告证券部卖出福州东百股票5000股。11时许，原告询问该笔委托交易是否成交，被告证券部回答原告已没有股票，原告要求查询，被告的工作人员称无法查询。原告即办理委托手续，再卖出100股东百股票。次日上午，被告告知原告实际上只有4900股福州东百股票，原告委托卖出5000股，电脑无法显示，按交易规则，一律告知股民无股票，并称由于疏忽把原告委托卖100股误为委托卖出4100股，表示愿意赔偿损失，原告同意接受赔偿。当日上午，原告收取交割单时，发现被告并无赔偿之意，只是把原告所有的4000股东百股票按卖出价补还。同时发现，这并不是被告疏忽把原告委托卖出100股误为4100股卖掉，而是被告盗卖其股票（因股票卖出时间比原告委托时间早1分多钟），原告找被告要求解释清楚并赔偿损失，但被告拒不承担赔偿责任。因此请求判令被告按当天股票最高卖出价补偿原告3050元，并补偿原告标准佣金、过户费、印花税损失计461.41元；同时责令被告保证今后不再擅自盗卖原告股票并公开赔礼道歉，以及承担全部诉讼费用。

2.被告福建兴业银行泉州分行辩称：1994年3月31日上午原告委托卖出5000股东百股票时，因原告实际只有4900股，故无法输入上海证券交易所（以下简称上证所）主机。被告将此结果告知原告，原告要求查询，由于福州东百股票信息储存在上证所的电脑主机内，被告的电脑只储存客户资金信息，故建议原告查找先前的交割单或以市价卖出100股，或写信到上证所三种方法进行查询。原告选择卖出100股，因场内交易员操作失误，致使为原告多卖出4000股，被告于次日发现后立即主动采取补救措施，以每股7.60元为原告买入4000股东百股票，并及时通知原告。被告在采取补救措施后不但没有给原告造成损失反而使原告实际获利1213.54元。此后，原告到被告处拿取了交割单，并多次动用获利资金，应视为原告事后追认了其卖出买入4000股东百股票的行为，因而就应承担461.41元的佣金、过户费和印花税。被告还辩称，“申报时间”比“委托时间”提前1分49秒是因为被告电脑与上证所电话各自锁定时间相异所致，委托单内的“委托序号”与交割单上的“申请编号”同是2X6号，足见并非所谓申报在前，委托在后，因而更不存在所谓“盗卖”问题，请求驳回原告全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
泉州市鲤城区人民法院经审理查明：原告林某拥有福州东百股票4900股。1994年3月31日上午10时51分01秒原告林某以委托限价8.54元委托被告福建兴业银行泉州分行证券部卖出5000股福州东百股票。11时许，原告询问该笔委托交易是否成交，被告的工作人员告知其已无股票，原告要求查询，被告的工作人员称无法查询，原告即于11时23分04秒以市价委托卖出东百股票100股以便查询是否有股票。次日上午，被告通知原告，因场内交易员的失误，将100股误为4100股卖出，现已于开盘前以前日收盘价7.60元为原告竞价补买入4000股东百股票，原告表示同意先补入股再说。事后，原告收取了卖出4100股和买入4000股的交割单，但均未在交割单上签名。又查，3月31日福州东百股票最高价位8.64元出现在上午10时40分至45分之间，即出现在林某委托卖出5000股之前。被告为原告卖出4100股交割单内的“申报时间”比卖出委托书内的“委托时间”提前1分49秒，但交割单内的申请编号与委托书内的委托序号相同，均为296。同时，其他客户也存在着相同的情况。被告于3月31日分别以8.03元为原告卖出东百股票1500股，以8.02元为原告卖出东百股票2600股。4月1日经原告同意以7.6元为原告买入东百股票4000股，这一行为使原告获利1704.95元，扣除标准佣金、过户费、印花税461.41元，原告实际获利1243.54元。事后，原告在4月1日、12日、15日分别四次动用获利资金累计1184.45元。
以上事实有下列证据证明：
1.股票卖出委托书（原告卖出5000股、100股东百股票委托书）。
2.上证所股票成交过户交割凭单。
3.1994年3月31日福州东百股票5分钟K线图。
4.1994年3月31日上海股市行情表。
5.原告资金流动表。
6.证人证言。
7.双方当事人陈述。

（四）一审判案理由
一审法院鉴于上述事实和证据认为：
1.1994年3月31日福州东百股票最高价位出现在原告委托被告卖出股票之前，与原告的委托行为没有必然的联系，原告亦无其他证据证明在最高价位时由于被告的过错致使原告没有卖出股票，因此原告要求被告以当日最高价赔偿原告3050元的请求没有事实依据，不予支持。
2.原告与被告之间存在委托代理合同关系，被告未经原告委托卖出原告4000股东百股票，系超越代理权的行为，但被告于次日发现后，及时采取补救措施，为原告买入4000股东百股票，其结果未给原告造成经济损失反而使原告实际获利。被告在采取补救措施后及时通知原告，原告亦表示同意，并收取了交割单，而后又多次动用获利资金，至此，原告对被告的行为予以事后追认，成为有效代理，原告应承担自此产生的民事责任，因而原告在获利的情况下请求赔偿标准佣金、过户费、印花税损失461.41元，于法无据，不予支持。
3.被告对于“申报时间”比“委托时间”提前1分49秒的辩解，有事实依据佐证，可以采纳。原告诉称被告盗卖其股票，证据不足，其理由不能成立。
4.原告要求被告赔礼道歉的请求，因本案不属侵犯人身权利的诉讼，不予采纳。

（五）一审定案结论
泉州市鲤城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百一十二条第一款和《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条之规定，于1994年11月15日判决：
1.驳回原告林某的诉讼请求。
2.诉讼费150元，由原告林某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审宣判后，林某不服，上诉称：原审判决未对是否可以查询股票进行认定；对“申报时间”比“委托时间”提前1分49秒的认定是错误的；上诉人没有对被上诉人的买卖行为予以追认，买卖所应支付的手续费不应由其负担；上诉人并无获利，请求按当天最高价格进行赔偿。
福建兴业银行泉州分行答辩称：原审认定的事实和判决结果是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
二审法院审理查明的事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
泉州市中级人民法院经审理认为：
（1）林某委托兴业银行卖出5000股股票超过其实际拥有的股票，且委托限价超出当时的市价，该笔交易无法成交的过错，应由林某自行承担责任。
（2）林某采纳兴业银行提出卖出100股进行查询的建议后，由于兴业银行操作失误，致使为林某多卖出4000股，但发现后能及时采取补救措施，其结果未给林某造成损失，而使其仍补进4000股东百股票又实际获利，对此行为，林某同意并收取交割单及动用获利资金，应视为林某对兴业银行买卖行为的认可。
（3）至于“申报时间”比“委托时间”提前1分49秒，是因为电脑锁定时间相异所致，而委托单内的“委托序号”与交割单内的“申请编号”一致，同日的其他客户亦有同样的情况。
（4）林某的上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，处理恰当。

4.二审定案结论
泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费150元，由林某负担。

（七）解说
本案是一起客户与证券商之间在股票委托交易过程中产生的纠纷。由于我国目前尚未颁布证券法，因此在审理上具有一定的难度。本案所涉及的主要有以下几个问题：
1.关于案由的确定问题。正确确定本案的案由，是审理好本案的关键。原告以盗卖为由诉请法院判令被告赔偿损失、赔礼道歉，其所诉的是侵权之债；而被告则辩称其与原告之间的关系是委托代理的合同关系，即合同之债。因此，只有正确认定本案的纠纷性质，才能正确援用法律，分清责任，作出正确的判决。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《上海证券交易所交易市场业务规则》的规定，证券商进行的证券买卖分为自营买卖和受托（代理）买卖两类业务。可见，在受托买卖的情况下，证券商所从事的是代理业务，由此在客户与证券商之间产生的是委托代理合同关系。本案的被告在接受原告的委托之后，以原告的名义进行股票交易，且交易的结果如资金数额的增减，交易税费的支付均由原告承担。可见，原、被告之间的关系符合委托代理的特征，原、被告存在着委托代理合同的法律关系。所以本案案由确定为股票委托交易纠纷是妥当的。
2.关于法律适用问题：本案中原、被告双方所反映的关系实际上是平等的物质利益关系，应属于民法调整的范畴。在尚未有证券法的情况下，其民事法律关系可以适用《民法通则》进行调整。但股票委托交易纠纷较之一般的委托代理纠纷又具有一定的特殊性，仅仅依靠《民法通则》难以妥善处理好股票交易纠纷。因此，法院在审理本案时，主要依据《民法通则》的有关规定来处理本案的委托代理法律关系以及民事责任的承担等问题，同时依照国务院颁发的《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》和参照上海市政府颁发的《上海证券交易所交易市场业务规则》等地方性法规处理好涉及股票交易、托管、查询等问题，使案件的处理做到依法有据。
3.关于民事责任的承担问题。在审理中，只有坚持过错和责任相一致的原则，分清各方当事人是否有过错以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，才能确定各方当事人应承担的责任。本案涉及责任承担的问题主要有：
（1）关于是否以当日最高价赔偿的问题。为了弄清这个问题，我们首先应明确原告首次卖出5000股时无法成交的原因（原告认为当时是最高价）。根据《上海证券交易所交易市场业务规则》第四十二条之规定“委托人办理委托卖出股票时，须将股票实物全额存入或帐面形式存入本所”。第五十九条也规定，证券商遇有第四十九条规定的情况，不得受理委托。也就是说不得透支买卖股票。而原告违反上述规定进行委托交易，且委托限价超出当日的市价，所以该笔交易无法成交的过错，应由原告自行承担责任。其次，还应明确在查询的问题上被告是否有过错。根据上海证券交易所当时的有关股票托管的做法，在该所上市交易的股票，实行一级集中托管，即由该所集中托管上市股票，证券商不托管客户的股票，因此客户不能直接向证券商查询股票库存信息。故被告称无法查询并建议其通过卖出小额股票进行查询并无过错，无须承担责任。另外，在股票委托交易中，客户与证券商的关系属于委托代理关系，根据我国《民法通则》的规定，代理人应当认真履行自己的职责，不履行自己的职责，而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。《民法通则》第一百一十二条还规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”就本案而言，如果由于证券商的过错，导致客户未能及时卖出股票，而错失了以最高价的机会进行交易造成损失的，证券商应承担赔偿责任。但本案中当日最高价出现在原告委托卖出股票和要求查询之前，与原告的委托行为没有必然的联系，同时也不存在着因被告的过错致使原告无法在最高价时卖出股票的情况。所以原告请求被告以当日最高价赔偿损失3050元没有事实依据，法院驳回其诉讼请求是正确的。
（2）被告为原告多卖出4000股的行为应怎样定性，被告是否应负赔偿责任。当原告委托被告卖出100股股票时，被告因场内交易员的失误为原告多卖出4000股。对这一行为，原告认为是盗卖行为，其唯一的依据是其股票成交过户交割凭单内的“申报时间”比其委托卖出书内的“委托时间”提前1分49秒。所谓盗卖股票是指行为人在明知的情况下，冒用投资者的名义卖出投资者的股票并转移所得资金。如果说本案的被告“盗卖”了原告的股票，那么应该是被告以原告的名义卖出股票后，把所得的资金转移他处。但从本案来看，被告为原告卖出4000股股票后，直接把所得资金全部划入原告的资金帐户内，并没有把该资金转移出去。另外，从原告的委托单和交割单内的“委托序号”与“申请编号”完全一致这一点上来看，可以说明如果被告在原告委托之前“盗卖”了原告股票的话，其“委托序号”与“申请编号”就不可能相同。至于“申报时间”比“委托时间”提前1分49秒的问题，被告辩称是因为电脑锁定时间相异所致，并提供同日的其他客户亦有同样的情况的证据。所以原告诉称被告“盗卖”其股票的理由不能成立，这一行为应属操作失误所造成的超越代理权的行为。根据《民法通则》第六十六条的有关规定，代理人超越代理权实施民事行为给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。但超越代理权的行为如果经被代理人的事后追认，则由被代理人承担民事责任。当被告发现自己的失误后，及时采取补救措施，经原告同意再为原告买入4000股，由于当时股票正处于跌势，被告的行为不但未给原告造成经济损失，反而使原告意外获利。既然原告没有损失，被告也就无需承担赔偿责任。至于被告是否应当赔偿原告卖出买入4000股的标准佣金、过户费、印花税461.41元的问题，由于被告为原告多卖出4000股股票，虽属超越代理权的行为，但经原告予以事后追认，成为有效代理，原告就应承担由此产生的民事责任。另外原告既然认为获利资金属他所有，那么，根据权利和义务相一致的原则和公平原则，原告就应承担远少于获利资金的手续费用。综上所述，法院依法驳回原告的诉讼请求是正确的。
4.关于是否应判令被告赔礼道歉的问题。我国《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”可见，赔礼道歉作为承担民事责任的一种非物质补偿方式，它是侵权的民事责任之一，属于侵犯人身权的侵权损害赔偿范畴，不适用于违反合同所应承担的民事责任。本案的性质系委托代理合同纠纷，不是侵权纠纷，法院驳回原告关于赔礼道歉的诉讼请求是正确的。
本案还有一个问题似乎应该引起司法界和当事人的注意，那就是本案原、被告双方的委托代理人来自同一家律师事务所（泉州市侨务经济律师事务所）。由同属一家律师事务所的律师，代理立场截然相反的当事人进行诉讼活动，会不会影响对当事人权益的充分保护呢?这应该引起我们的思考。
（魏献平　王婷婷）