（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（1994）筑法经初字第82号。
二审判决书：贵州省高级人民法院（1995）黔经终字第34号。

2.案由：外汇期货经纪案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：汪某，男，1950年11月21日出生，中国广东省佛山市人，住美国圣地亚哥市。
委托代理人（一审）：段竞辉，贵州省大公律师事务所律师。
委托代理人（二审）：陈世和，贵阳市国贸律师事务所律师。
被告（上诉人）：广东外汇期货交易公司（以下简称广外公司）。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人（一审）：傅某，该公司职员。
委托代理人（一审）：王晓华，广东省广信律师事务所律师。
委托代理人（二审）：滕鲁黔，贵州省经济律师事务所律师。
委托代理人（二审）：刘奇凡，贵州省经济律师事务所律师。
被告：贵州好利国际投资咨询公司（以下简称好利公司）。
法定代表人：王某1，总经理。
委托代理人（一审）：雷廷贵，贵州省企业律师事务所律师。
委托代理人（一审）：方天惠，贵州省企业律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：贵州省贵阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵称；审判员：宁德黔；代理审判员：李鸣。
二审法院：贵州省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱骏德；审判员：姚毅；代理审判员：房波。

6.审结时间
一审审结时间：1994年1月27日。
二审审结时间：1995年11月2日（经院长批准，延长审限期1年）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告汪某诉称：广外公司违反国家规定，与原告签订从事外汇期货交易的客户合约应确认无效。对该客户合约无效给原告造成的保证金损失48万元和其他损失，应判令广外公司赔偿。好利公司明知广外公司属非法经营而进行代理，对广外公司给原告造成的损失，好利公司应承担连带赔偿责任。
（2）被告广外公司辩称：广外公司是依照广州市人民银行有关文件确认的外汇期货交易试点单位，在广州市工商局已登记注册并领取了营业执照，是依法成立的公司。广外公司委托好利公司代签的客户合约等文书，未违反法律规定，且双方意示表示真实，是合法有效的协议。在交易中，广外公司严格按规定入市操作，代理交易环节十分规范，符合国际通行的惯例，对原告的保证金等损失，广外公司不应负赔偿责任。
（3）被告好利公司辩称：好利公司在贵州省工商局领取了营业执照，经营范围包括金融期货咨询业务等。好利公司受广外公司委托，与原告签约，仅仅是向原告推荐投资顾问，并未给原告指派经纪人，亦未参与广外公司经营，只是向原告及时提供行情报价和解答期货市场疑难问题等。好利公司的代理行为未超越金融期货咨询的业务范围，应属合法行为。对原告的保证金损失，好利公司不应与广外公司承担连带赔偿责任。

2.一审事实和证据
贵阳市中级人民法院经审理查明：1994年5月20日，好利公司代广外公司与汪某签订客户合约，其中包括广外公司代理协议书、广外公司投资风险声明书、广外公司经纪业务规章。其代理协议约定：广外公司作为汪某的经纪人，代理汪某进行期货交易；汪某在广外公司开设帐户作为外汇期货专用帐户。其投资风险声明书对外汇或期货交易风险作了说明。其经纪业务规章规定：本公司经纪人员必须及时执行客户的交易指令，并如实记录每一笔交易。同日，汪某在广外公司开户，帐号为AA1039。6月21日，汪某交保证金21090美元（折合人民币470028元）及人民币3万元，共计人民币500028元给广外公司。通过好利公司，汪某将交易指令下达给广外公司。6月27日，广外公司与好利公司签订协议，约定由广外公司委托好利公司在贵州地区与客户签订客户合约。好利公司在其宣传资料中声称其为广外公司的代理公司，并担保合约之合法性及承担客户投资该公司之期汇买卖的法律责任。8月3日，好利公司书面通知汪某，因公司搬迁，从即日起不得再作新单入市，所有飘单必须在8月15日前平仓。至此，广外公司与好利公司制作的资金结算报表证明，汪某帐户余款为28483.20元人民币。
另查明：广外公司系中国光大国际信托投资公司、广州华侨投资公司、广州市外汇调剂中心合资成立，于1993年3月30日由国家外汇管理局广州分局批准，1993年4月23日经广东省广州市工商行政管理局登记注册，领取了企业法人营业执照。好利公司于1994年5月4日经贵州省贵阳市高新技术开发产业区工商行政管理局登记注册，领取了企业法人营业执照。从1994年8月下旬至今，好利公司未开展经营活动。
上述事实有以下证据证明：
（1）广外公司与汪某签订的客户合约。
（2）广外公司与好利公司签订的委托协议。
（3）汪某在广外公司开设的帐号。
（4）汪某向广外公司支付保证金的收据。
（5）广外公司和好利公司的验资证明及企业营业执照。
（6）客户资金日结算报表。

3.一审判案理由
广外公司作为广州市外汇期货交易试点企业，不按有关规定办理由国家外汇管理局、国家工商行政管理局颁发的经营外汇期货业务许可证和营业执照，擅自开展外汇期货交易业务，违反了国家多项政策、法规，其与汪某签订的客户合约应确认无效，因该无效协议所取得汪某的保证金应予返还，并赔偿由此给汪某造成的其他经济损失。好利公司无外汇期货经营资格，明知广外公司开展外汇期货交易业务违法，却接受广外公司委托，在贵州地区作虚假宣传，代广外公司与汪某签订客户合约，其行为违反了《民法通则》有关代理的规定，应与广外公司连带返还汪某保证金及赔偿损失。

4.一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十八条第一款第（三）项、第六十七条以及《期货经纪公司登记管理暂行办法》第四条、第十二条，《关于贯彻执行期货经纪公司登记管理暂行办法有关问题的通知》第四条，《外汇期货业务管理试行办法》第十四条之规定，作出如下判决：
（1）汪某与广外公司签订的客户合约等文书均为无效合同。
（2）由广外公司、好利公司在本判决生效后10日内连带返还汪某保证金人民币48万元，并从1994年6月21日起至付清之日止按国家银行同期存款利率付息，同时赔偿经济损失3500元。
诉讼费12832元（其中案件受理费10005元，财产保全费2827元），由广外公司和好利公司连带负担（此费已由汪某预交，本判决生效后10日内由两被告直接支付给汪某）。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人广外公司上诉称：一审判决认定事实不清，认定其没有经营外汇期货业务资格脱离客观实际；适用法律亦不当，其在代理权限内实施代理行为造成的损失应由被代理人即被上诉人承担。

2.被上诉人汪某辩称：广外公司未得到国家外汇管理局批准登记注册，是客观事实；原审法院判决适用法律准确。因此，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
贵州省高级人民法院经审理查明：原审判决认定案件主要事实清楚、客观，但对广外公司和好利公司给汪某造成经济损失3500元的认定，缺乏证据。在二审庭审中，广外公司承认：其收到客户交易指令后，要将指令凑足一定数量后，才将指令入市交易，此期间产生的亏损由其承担，盈利由其享有。二审中，广外公司未能举证证明其及时、准确地按汪某的指令下单入市交易。
以上事实有下列证据证明：
1.汪某与广外公司签订的客户合约。
2.广外公司与好利公司签订的外汇期货业务合作协议。
3.汪某向广外公司支付保证金的收据。
4.汪某在广外公司开设的帐号。
5.好利公司公开向客户发的声明书。
6.两被告的验资证明和企业法人营业执照。
7.当事人的陈述记录。
8.资金结算报表。

（五）二审判案理由
贵州省高级人民法院认为：广外公司虽经国家外汇管理局广州分局批准，在广东省广州市工商行政管理局登记注册，但在1993年5月和6月，国家就已明确规定，外汇期货经纪公司由国家工商行政管理局核准注册，国家外汇管理局负责外汇期货业务的审批。1994年5月国务院办发（1994）69号文规定，凡未经国家工商行政管理局登记注册而擅自开展期货交易的均属非法交易。因此，广外公司不具备经营外汇期货业务的资格，其与汪某签订的客户合约应属无效。该客户合约无效的责任，应由广外公司承担。广外公司不能举证证明其及时、准确按汪某的指令下单入市交易，并承认在实际操作中有迟延执行指令的事实，其所举证据也不能证明造成汪某保证金损失是执行汪某指令所致。因此，对汪某损失的保证金，应由广外公司赔偿。好利公司明知广处公司无资格开展外汇期货业务，而接受其委托代签客户合约，并参与操作，应对广外公司承担的责任负连带责任。广外公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院判决认定造成汪某经济损失3500元，没有证据，不能认定。原审法院判决不当之处，应予改判。

（六）二审定案结论
贵州省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第六十七条之规定，作出如下判决：
1.维持贵州省贵阳市中级人民法院（1994）筑法经初字第82号民事判决第一项，即汪某与广外公司签订的客户合约等文书为无效合同；撤销该判决第二项。
2.广外公司和好利公司连带返还汪某帐户余款28483.20元人民币及利息（按月利率9.15‰，从1994年6月21日计算至返还本金之日止）。
3.广外公司和好利公司连带赔偿汪某保证金损失471544.80元人民币及利息（按月利率9.15‰，从1994年6月21日计算至付清本金之日止）。
一、二审诉讼费共计22837元，由广外公司和好利公司连带负担。其中12832元已由汪某预交，此款由广外公司和好利公司连带付给汪某。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案是一起外汇期货经纪纠纷案。处理本案的关键是如何解决以下三个问题：
1.合同的效力问题。
由于该案是新类型案件，我国的期货交易法尚未颁布，人民法院在审理期货纠纷案件时，应当以《民法通则》作为基本依据，同时依照有关行政法规和地方性法规，参照国务院有关部门和地方人民政府有关期货交易的规范性文件规定的精神。根据1993年4月28日国家工商行政管理局发布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》第四条规定：“期货经纪公司的登记主管机关为国家工商行政管理局。依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定由国家工商行政管理局管辖的期货经纪公司，应当直接向国家工商局申请登记注册。其他期货经纪公司应经所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局初审后，报国家工商行政管理局核准登记注册。”又根据1993年6月9日中国人民银行颁发的《外汇期货业务管理暂行办法》规定，经营外汇期货业务须经国家外汇管理局批准允许。还根据1994年5月16日国务院办公厅发布的国办发（1994）69号文规定：“各期货经纪公司均不得从事境外期货业务，已开展此项业务的不得接受新客户和新订单……从事境外期货业务必须取得证监会颁发的境外期货业务许可证。”因广外公司违反上述规定，在不具备开展外汇期货业务主体资格的条件下，与汪某签订客户合约，其行为应依照《民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，确认无效。因此，法院判决确认广外公司与汪某签订的客户合约等文书无效，是正确的。
2.举证责任问题。
人民法院审理期货纠纷案件，一般应当贯彻《民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张、谁举证”的原则，但如果客户主张经纪公司未将其指令入市交易，或有私下对冲、对堵等违规、违反国际惯例的行为，经纪公司否认的，则应由经纪公司提供其入市交易或被代理人的损失属正常风险的证据，即会员公司需提供交易所结算部门出具的该客户的成交回单；非会员公司应提供其将客户指令下达到二级代理公司代理的证据和二级代理公司发出的该客户的成交单。这种情况应实行负举证倒置责任，因为，经纪公司是期货交易的直接参与者，而客户在此处于被动地位，他并不掌握经纪公司的具体交易情况，由其提供未入市交易或有私下对冲、对堵、吃点等违规操作的证据属举证不能。本案中客户汪某主张广外公司有违规操作行为，广外公司不能举证说明造成汪某的保证金损失是执行汪某的指令所致，故法院判决广外公司承担不能举证的败诉责任是正确的。
3.民事责任的承担。
根据《民法通则》第六十一条第一款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从缔约方面看，广外公司作为期货交易公司，应具有从事期货交易的一般知识，并了解国家关于期货交易的禁止性规定，但广外公司明知其无外汇期货交易经营资格，而与客户汪某签订合约，应承担缔约过错的全部责任。汪某作为客户，一般不具备上述知识，也无法审查对方是否属非法经营，在此，汪某不应承担缔约过错责任。从实际履约看，因外汇期货交易是一种高风险、高盈利的投机生意，尽管双方所签客户合约无效，客户保证金受到损失，经纪公司若能举证说明其已按客户指令下单入市交易或能证实客户的损失属正常风险，即无效合约与造成保证金损失之间无因果关系，经纪公司不应承担民事赔偿责任，这符合《民法通则》规定的公平合理原则。但广外公司未能举证证明其已按客户汪某的指令下单入市交易，或证实汪某的损失属正常风险，并且承认其在实际操作中有迟延执行客户指令的行为。因此可认定广外公司的行为与汪某保证金损失之间有直接的因果关系。综上所述，人民法院判令由广外公司返还和赔偿汪某保证金是正确的。而好利公司明知广外公司无经营外汇期货业务的主体资格，接受委托并实施代理行为，违反了《民法通则》第六十七条的规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”因此，人民法院判决由好利公司对广外公司的赔偿责任负连带责任，也是正确的。
另外，本案还有一点应该引起司法界重视，那就是法院的判决必须有事实根据和法律规定，而不能主观进行臆断。本案一审判决认定广外公司造成汪某经济损失3500元就没有证据基础，类似情况应该尽量避免出现，二审法院对此项判决进行改判是正确的。
（绪晓栋）