（一）首部

1.调解书字号：湖南省长沙市中级人民法院（1994）长中经初字第204号。

2.案由：外汇按金交易案。

3.诉讼双方
原告：朱某，男，34岁，住长沙市。
原告：马某，女，34岁，住长沙市。
原告：肖某，男，35岁，住长沙市。
原告：易某，男，35岁，住长沙市。
原告：谢某：女，34岁，往长沙市。
原告：李某，女，53岁，住长沙市。
原告：梁某，男，25岁，住长沙市。
原告：梁某1，女，46岁，住长沙市。
原告：曾某，男，30岁，住湖南省。
原告：张某，男，26岁，住长沙市。
原告：谭某，男，32岁，住长沙市。
原告：肖某1，女，36岁，住长沙市县。
原告：谢某1，男，44岁，住长沙市。
原告：朱某1，男，55岁，住长沙市。
委托代理人：何丕正，洪山桥律师事务所律师。
被告：罗某，男，29岁，住长沙市南区。
被告：香港嘉达公司长沙办事处，地址：长沙市芙蓉宾馆207房。
驻长沙代表：林某。
被告：香港嘉达公司，地址：香港柴湾丰业街12号启力工业中心A座。
法定代表人：林某1，总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：湖南省长沙市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨铁军；代理审判员：李晴、文雅利。

6.审结时间：1995年1月12日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1994年8月31日，被告嘉达公司长沙办事处投资咨询部未经国家证监会和外汇管理局批准，未在工商行政管理局登记注册，非法从事外汇按金交易活动。收到朱某等14名客户保证金349.25万元，除已退还387570.88元外，尚有3104929.2元由被告占有，严重侵害了原告的合法权益。被告嘉达公司长沙办事处投资咨询部系长沙办事处非独立核算的下属机构，长沙办事处对咨询部的行为应承担民事责任。请求人民法院判决投资咨询部和长沙办事处全额退赔原告保证金人民币3104929.2元以及利息和财产保护、误工损失费等3万元，并承担本案的诉讼费。

（三）事实和证据
湖南省长沙市中级人民法院于1994年11月18日受理本案后，经公开开庭审理查明：
1994年4月28日，以嘉达公司长沙办事处为发包方，成某、罗某（又名罗某1）为承包方签订了承包经营协议书，由罗某与成某共同承包香港嘉达公司长沙办事处投资咨询部。协议约定了承包期限为一年（1994年4月28日至1995年4月28日止），协议还约定了承包方每年向发包方交纳承包经营管理费2万元人民币以及双方各自的权利和义务。协议签订不久，成某即退出承包，由罗某一人承包投资咨询部。1994年5月后，投资咨询部即向社会宣传外汇按金交易，8月正式开始按金买卖经营，以契约书的形式收取客户保证金。自1994年8月5日至11月17日，投资咨询部共收取朱某等14名原告保证金3481538.18元。在按金交易过程中，易某、张某、肖某1、梁某1、肖某、谭某、曾某等7人陆续提走保证金共计408736.65元，尚有3072801.53元在投资咨询部。后在交易过程中，朱某等14人发现投资咨询部无经营按金交易的登记许可证照，且操作中违反按金交易规程，双方酿成纠纷，朱某等14名原告遂向人民法院起诉。
另查明：嘉达公司长沙办事处于1992年底成立，经湖南省对外经济贸易委员会批准期限延长到1995年4月1日，1994年5月5日在国家工商行政管理局办理了外国企业常驻代表机构登记证，其派出机构为香港嘉达公司。但投资咨询部并无有关部门批准的经营按金交易的有效证照，也不具备法人资格。
以上事实有下列证据证明：
1.香港嘉达公司长沙办事处与成某、罗某1签订的有关投资咨询部的承包经营协议书。
2.外汇按金交易的保证金记帐凭证。
3.客户资金调拨申请单。
4.香港嘉达公司长沙办事处的工商登记证。
5.湖南省对外经济贸易委员会关于同意香港嘉达公司长沙办事处延期及变更办公地址的批复文件。
6.当事人双方的对帐记录、法庭的谈话记录等。

（四）判案理由
长沙市中级人民法院基于上述事实和证据认为：
1.被告未经批准，未办理登记注册手续，而代理从事外汇按金交易，属于非法经营，香港嘉达公司长沙办事处投资咨询部与朱某等14名原告签订的委托代理合同无效，香港嘉达公司长沙办事处投资咨询部应将剩余按金（保证金）反还14名原告，损失（包括交易亏损和银行利息）应由被告承担。
从事外汇按金交易的经纪公司必须具有从事外汇按金交易经纪业务的资格，即经过有效批准，领取了经营金融业务许可证和经营外汇业务许可证，且经国家工商局登记注册，同时与核准经营范围相适应。而被告没有取得上述主体资格，非法从事外汇按金交易，收取客户按金（保证金），最终酿成纠纷，给客户造成损失，其过错责任全在被告方。原告方有权要求被告方返还按金，并赔偿损失。
2.香港嘉达公司长沙办事处投资咨询部无独立财产，不具备法人资格，不是独立主体，不能列为被告。投资咨询部系香港嘉达公司长沙办事处开办，由罗某个人承包经营，为香港嘉达公司长沙办事处又系香港嘉达公司的派出机构，为香港嘉达公司的分支机构，并非独立法人，故香港嘉达公司及其长沙办事处、罗某为本案共同被告，共同承担本案的民事责任。

（五）定案结论
湖南省长沙市中级人民法院在查明事实，分清责任的基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定，主持原、被告进行调解，经双方自愿、平等协商，原、被告达成了调解协议：
1.由被告全额退还原告梁某、谢某1两人保证金人民币30万元。
2.由被告退还朱某、张某等12名原告保证金人民币2772801.53元的97.5%，即人民币2703481.49元；保证金的2.5%，即69320.04元作为被告经营期间的费用。
3.本案诉讼费用被告自愿承担70%，即人民币43400元，原告自愿承担30%，即人民币18600元。
原、被告双方在签收调解书后，被告即按调解协议履行了给付义务。

（六）解说
外汇按金交易是以按金的形式炒卖外汇，是一种非标准化的现货合约的买卖。由于外汇按金交易很容易与外汇期货交易相混淆，目前，此类交易又缺乏明确的法律规范，因此，要处理好本案，必须解决好以下三个问题：
1.要正确确认本案纠纷的性质。本案系外汇按金交易纠纷，而非外汇期货交易纠纷。从本案情况看出外汇按金交易与外汇期货交易有些相似之处，一是两者都是具有投机性和高度杠杆作用的充满高度风险的交易。二是在交易形式上都存在着客户在经纪公司处存放按金（即保证金），通过经纪公司进行交易并向其交纳佣金，对冲交易及逐日盯市结算差额等共同之处。但两者的区别是明显的，其区别主要表现在：一是市场发育程度不同。外汇按金交易的市场发育尚不完善，整个交易行为透明度和公开性差，目前对此类经纪商的设立及其权利义务没有一套具体的规范性规定和一套严格的监督措施；而期货市场是一种高度组织化、制度化的市场，从买卖到结算整个交易程序都非常严格。二是交易的场所不同。外汇按金交易在国际上没有设立固定的有组织的交易所，而是由经纪商进行对冲、相互对赌或者直接与客户对赌来交易；市场往往就在电话中，属于无形市场；而期货交易是在固定的有组织的集中公开的交易所进行，以公开竞价形式进行买卖，属于有形市场。三是交易的规则不同。在我国的外汇按金交易的终点地香港，交易规则允许经纪商私人对冲、对赌、吃点；而在期货交易中，这是违规和违法行为。四是交割的期限不同。外汇按金交易没有明确的预定交割期限，相当于近期或远期的现货交易；而期货合约都有明确的预定交割期限。五是使用的合约不同。外汇按金交易使用的是非标准化合约，仅交易的每一手外汇的数额规定了标准的数量；而期货交易使用的合约为标准合约，合约的规格是标准化的。六是价格产生的方式不同。外汇按金交易是客户通过询价，对方报价而下达买卖指令单，即价格由双方议定；而外汇期货交易是在固定的交易所以公开叫价方式产生，所有成交价格都是通过竞价方式获得的。七是清算方式不同。外汇按金交易由买卖双方直接进行计算，并未设置独立的清算所；而期货交易由期货交易所附设的清算所或清算公司负责期货合约买卖的清算工作。因此，本案属外汇按金交易纠纷而不是外汇期货交易纠纷，不能适用期货交易规则来处理。
2.要严格审查交易双方的主体资格。就外汇按金交易的经纪公司来说，必须具备形式要件和实质要件。其形式要件指应具有从事外汇按金交易经纪业务的资格，即应经过有效批准，领取了经营金融业务许可证和经营外汇业务许可证，且经国家工商登记注册，同时，与核准经营范围相适应。凡未经批准，未办理登记注册手续或超越经营范围而代理从事外汇按金交易的，均属不具备形式要件的非法经营。其实质要件是指经纪公司必须具备从事外汇按金交易经纪业务的行为能力。由于经纪公司一般通过境外机构代理交易，在审查中一是要查明其所委托的境外机构有无从事外汇按金交易的资格。二是要查明他们之间是否签订了关于从事外汇按金交易经纪业务的有效协议。三是由于外汇按金交易是“外盘交易”，经纪公司应具有符合国际惯例的路透社或美联社等的外汇交易通讯系统及设备，并与境外代理机构设立热线电话或热线传真线路，具备基本畅通的实际下单渠道。如果经纪公司所委托的境外机构无从事外汇按金交易的资格或虽有资格但他们之间没有实际的下单交易渠道，则属于不具备实质要件的非法经营。就从事外汇按金交易的客户来说，如果违反我国法律、法规限制性的规定即为不合格主体，其交易活动应视为无效。如根据国家关于党政机关一律不得从事经商活动的政策规定，党政机关从事外汇按金交易的应认定无效。经审查，本案被告不具备形式要件，其代理客户从事外汇按金交易显属非法经营。
3.要分清纠纷的责任，使案件得到正确处理。本案中被告非法从事外汇按金交易，收取客户按金，酿成纠纷，应负纠纷的全部责任。正因为本案事实清楚，责任明确，原、被告双方才在自愿、合法的基础上达成了一致的调解协议，人民法院依法确认其具有法律效力，在调解书送达双方当事人后，被告即按协议履行了义务，案件纠纷得以圆满解决。应当指出的是，被告非法从事外汇按金交易，如未经外汇管理部门作出行政处罚的话，人民法院应实施民事制裁，没收被告收取的佣金等非法所得，还可按《违反外汇管理处罚施行细则》予以罚款。
（王均全）