（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：辽宁省瓦房店市人民法院（1996）瓦刑初字第312号。
二审裁定书：辽宁省大连市中级人民法院（1996）大刑经终字第21号。

2.案由：李某贪污、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：辽宁省瓦房店市人民检察院，检察员牛思范、畅陶侃。
被告人（二审上诉人）：李某，男，57岁（1939年12月23日出生），汉族，辽宁省普兰店市人，原系大连瓦房店商场股份有限公司党委书记、董事长、总经理。1995年5月16日被收容审查，同年6月13日因本案被逮捕。
一审辩护人：金湛庆，辽宁北斗律师事务所律师。
邢志仁，辽宁北斗律师事务所律师。
二审辩护人：金湛庆，辽宁北斗律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：辽宁省瓦房店市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王德和；人民陪审员：王永珍、韩任堂。
二审法院：辽宁省大连市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐勇；审判员：张军；代理审判员：赵爱华。

6.审结时间
一审审结时间：1996年8月30日。
二审审结时间：1996年12月9日。

（二）一审诉辩主张

1.辽宁省瓦房店市人民检察院指控称
（1）1994年10月8日，被告人李某从瓦房店市祝华信用社为其个人开办的瓦房店市华日制安用品商店贷款5万元，私自以大连瓦房店商场股份有限公司的名义为贷款担保。同年12月14日贷款到期，被告人李某指使商场内部银行负责人李某1从商场支出5万元还贷。为平此账目，被告人李某于同年12月16日以商场党委名义向瓦房店市商业局党委申请要求解决住房，在未得到批准的情况下，被告人李某于1995年3月23日以向瓦房店市商业局上交管理费为名，从商场转支5万元给商业局财务科，商场将其5万元收据下账。与此同时，瓦房店市商业局将此5万元以“拨款”名义支给商场，商场不记收入账，将此款入商场账户，顶商场还贷支出5万元。
（2）1993年3月，被告人李某伙同李某2以大连经济技术开发区振华物资总公司的名义与旅顺天马工业供销公司签订500吨钢材购销合同，随后于同年4月12日从商场汇到辽阳冶金材料厂16.8万元购30吨螺纹钢，之后将此钢材加价卖给承建瓦房店轴承厂热电厂的瓦房店市劳动建筑工程公司，同年5月21日，瓦房店市劳动建筑工程公司付给购货款11.2万余元，被告人李某将此款存入其个人开办的大连经济技术开发区兴亚经贸公司的账户。同年8月17日，被告人李某为掩人耳目，谎称此笔生意未作成，从其账户上转出10万元，存到大连经济技术开发区振华物资总公司账户，换取同等金额的转账支票交到商场财务，以对方返回款名义指使会计进账，余6.8万元挂李某2个人往来账，余1.2万元在其个人开办的大连经济技术开发区兴亚经贸公司账户，据为已有。
（3）1993年4月，被告人李某以大连管理干部学院现代企业家培训中心的名义申请为其个人开办“大连经济技术开发区兴亚经贸公司”。在该公司既无资金、办公场所，又无其他从业人员的情况下，被告人李某于同年6月8日和10月4日，以给本商场购“东芝”牌彩电为由，从商场先后2次转出30.8万元，存到大连经济技术开发区兴亚经贸公司账户上，又从该户汇给山东省烟台市五金矿山机械进出口公司29.8万元购买40台“东芝”牌彩电，大连经济技术开发区兴亚经贸公司直接加价卖给商场，从中获利1万元。
辽宁省瓦房店市人民检察院认为，被告人李某贪污、挪用公款的事实，有证人证言、书证等证实。被告人李某亦供认在案。被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（一）项、第三条之规定，构成贪污罪、挪用公款罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人李某应予数罪并罚。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人李某以上述5万元是为其在本商场工作的次子李某3买房为由，否认公诉机关对其犯有贪污罪的指控；以为商场作钢材生意创收为由，否认对其挪用公款16.8万元的指控；以大连经济技术开发区兴亚经贸公司是其为商场开办的子公司为由，否认对其挪用公款30.8万元的指控。辩护人金湛庆、刑志仁认为，被告人李某不是国家工作人员，不具备贪污罪主体上的条件，其原国家工作人员的职务已随商场股份制的转化而免除。华日商店贷款在先，李某买房在后，李某决定担保确有以权谋私之虞，但只是违反《公司法》的有关规定而不构成贪污及挪用公款犯罪。公诉机关指控其犯有贪污罪是以有罪的推定来代替客观事实。关于挪用公款的问题，自1993年3月到1994年7月，李某作为商场的经理，确实使用了本商场的16.8万元作钢材买卖，是以商场的下属单位振华公司的名义，并且有权决定该笔生意。而指控认定被告人李某个人开办兴亚公司是缺乏依据的。该公司尚未组建完毕，有办公地点，兴亚公司隶属于大连现代企业家培训中心，大连瓦房店商场股份有限公司对培训中心有投资，据此兴亚公司与商场是一种“关联公司”，兴亚公司在商场与烟台公司的彩电销售业务中充当代购代销的角色，因而收取代购代销费用是合法合理的，且兴亚公司面临在6个月内不经营即将被歇业的危险。为保住兴亚公司，李某才决定由兴亚公司做这笔买卖。因此，指控李某犯挪用公款罪亦不能成立。

（三）一审事实和证据
辽宁省瓦房店市人民法院经公开审理查明：1993年3月10日，被告人李某以大连管理干部学院现代企业家培训中心为依托，成立了大连经济技术开发区兴亚经贸公司。同年6月，被告人李某以职务之便，将大连瓦房店商场股份有限公司的30.4万元转入大连经济技术开发区兴亚经贸公司账户，并用其中的29.8万元在山东省烟台市五金矿产机械进出口公司购进“东芝”28英寸彩色电视机40台，单价为7 450元。嗣后，被告人李某以兴亚经贸公司的名义将彩电转手以每台7 700元的价格卖给大连瓦房店商场股份有限公司，40台共计30.8万元，被告人将不足的4 000元又从商场转至兴亚经贸公司，此次经营，被告人从中获利1万元。
1994年10月7日，被告人李某之子李某4、被告人李某之妻王某开办的瓦房店市华日制安用品商店为购货从瓦房店市祝华信用社贷款5万元，被告人私自决定由商场担保并在借款申请书上签字盖章，又加盖了商场公章。同年12月14日贷款到期，被告人李某指使商场内部银行负责人李某1用商场账户上的资金还贷。为平此账目，被告人李某以给自己买房为由，在征得瓦房店市商业局个别领导同意的情况下，指使本商场会计刘某1于1995年3月22日开出上交管理费5万元的转账支票一张，到商业局换回5万元拨款的转账支票一张，不记收入上账，由李某1下账核销了还贷的5万元支出。从而，被告人李某已将此款据为己有。
案后，赃款已全部被追缴，并退还。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人的供述，被告人李某先后多次供认：1994年底，其对面屋卖房，由其以12万元的价格买下，当时自筹资金7万元，其余5万元则以其自家开办的华日制安用品商店的名义向信用社贷款，并自行决定由商场担保，后还款亦由商场出资。本打算向商业局请示，由商场直接拿5万元付其买房款，但商业局长刘某不同意，自己又怕群众反映，所以采取上缴管理费换拨款的欺上瞒下手段，占有公款5万元。兴亚经贸公司也是其自己成立的名为集体、实为个体的企业，经营了几笔“对缝”业务，没有告诉商场的其他领导。1993年5月、6月份从烟台购进彩电，所用是商场的30余万元，货物也是由烟台直接发往商场，但对外称是从兴亚公司购进，从中获利1万元。
2.证人证言笔录。李某1证实：华日制安用品商店成立于1993年10月，名为集体，其实是李某自家兴办的。1994年10月，李某让我同其妻王某前去祝华信用社贷款，所有手续是李某让我办的。后又叫我用商场资金还贷。1995年3月，刘某1给我一张5万元拨款进账单，由我作表下账，一支一收平了。刘某证实：李某为解决住房，到商业局找我请示，时间是1995年2月末，我没同意，批评他几句他走了。刘某1证实：1995年3月，李某说要买房，商业局长刘某不同意，李某要从上交管理费中解决5万元。我去局里交的转账支票，又换回拨款的转账支票，李某让我交给李某1，顶上以前欠的5万元。为什么欠款我不知道。李某是总经理，我只得依其旨意办。王某1证实：我当时是商业局副局长并主管财务科的工作。李某要买房，局长刘某未批准，李某要从管理费上走账，我考虑商业局不受损失，就同意了。5万元的确不是管理费。许某实：商业局拨款5万元收据是我开的，存根未找到，当时也未记账，刘某1让我办的。刘某2证实：卖给李某房屋是1993年8月20日，李某个人买的，还怕人知道。至今尚欠6万元。证人纪某证实：兴亚经贸公司何时成立的我不知道。1993年3月，我与李某去大连回来的路上，李告诉我他在大连开发区办了个公司，并去存款1万元，回瓦房店后，该公司的部分票据电李交给我保管。1995年初，李又将公司印件、执照、印章等给我保管。根本没有账。李某将30多万元的支票给我，说经销彩电，让我到开发区存入兴亚经贸公司的账户，又让我再办个汇票29.8万元，是烟台某公司收，此外再什么也没说。关于兴亚经贸公司，李某告诉我不要对任何人讲，要保密。夏某证实：我当时是现代企业家培训中心董事长，兴亚公司是李某委托我们办的集体企业，但彼此无任何权利义务关系。王某2证实：1993年上半年，李某让我们烟台开发区保安服务公司联系电烤杯、彩电等业务。我们在1993年6月份给他联系烟台五金矿产机械进出口公司购销彩电，从中挣1 000多元的手续费。魏某证实：1993年6月份，通过烟台开发区保安服务公司，我们卖给大连开发区兴亚经贸公司40台“东芝”牌分装彩电。发票是我开的，没写购方单位名称。刘某3证实：作为当时大连瓦房店商场股份有限公司的副董事长，我根本不知道兴亚经贸公司的成立。班子也没研究过。宋某证实：作为商场家电音像部主任，只知彩电是李某从大连开发区组织进的。进价7 700元每台，总价30.8万元。至今只售出7台，尚积压33台。
3.书证。大连瓦房店商场股份有限公司明细账、银行存款日记账、记账凭证、内部银行付款凭证、支票存根、进货验收单、挂支单、烟台市五金矿产机械进出口公司发票，大连经济技术开发区兴亚经贸公司的营业执照、发票、银行对账单、存款凭证等。同时，还有瓦房店市人民政府国有资产管理办公室1993年9月23日下发的瓦国资办字（1993）第25号文件《关于委派李某同志为大连瓦房店商场股份有限公司国家股权代表的通知》以及此前瓦房店商业局、大连市人事局等部分对李某职务任免手续等材料，确定了其国家工作人员的身份。

（四）一审判案理由
辽宁省瓦房店市人民法院认为：被告人李某利用职务之便挪用公款30.8万元，属情节严重；又贪污公款5万元，属数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条之规定，已构成挪用公款罪、贪污罪。公诉机关指控其挪用16.8万元倒卖钢材一节，因证据不足，不能成立。辩护人提出被告人李某不是国家工作人员，以及被告人李某并未实施贪污、挪用公款行为，仅属以权谋私等辩护意见有悖于事实真相，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
辽宁省瓦房店市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款、第六十四条第一款及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条（一）项、第三条第一款之规定，作出如下判决：
李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十五年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人李某诉称：贪污5万元一节，是其买房用款，已经董事会全体成员和领导班子绝大多数成员同意，并经上级主管领导王某1批准，故该款不应视为被其贪污。挪用30.8万元一节，大连经济技术开发区兴亚经贸公司系集体企业，为商场代购商品赚取差价合理合法，不应视为其挪用。

2.二审事实和证据
辽宁省大连市中级人民法院经审理查明：1993年3月10日，被告人李某以大连管理干部学院现代企业家培训中心为依托，成立了大连经济技术开发区兴亚经贸公司。同年6月，被告人以职务之便将大连瓦房店商场股份有限公司的30.8万元转入“兴亚公司”，并用其中的29.8万元买彩电40台。嗣后，被告人以兴亚公司的名义将彩电加价卖给大连瓦房店商场股份有限公司，被告人从中获利1万元。
1994年10月7日，被告人李某又私自决定以商场名义为之子李某4、之妻王某开办的瓦房店市华日制安用品商店贷款5万元提供担保。贷款到期后，被告人李某指使商场李某1用商场的资金替华日制安用品商店还贷5万元。为平此账目，被告人李某以给自己买房为由，在征得瓦房店市商业局个别领导同意下，指使本商场会计刘某1于1995年3月22日上交管理费5万元，到商业局换回同值拨款的转账支票一张，不记收入账，由李某1下账核销了还贷的5万元。此款被李某据为己有。
案发后，赃款已全部被追缴返还。
上述事实所依据的证据与一审的证据完全相同。

3.二审判案理由
辽宁省大连市中级人民法院认为：上诉人李某身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款30.8万元，属情节严重，又贪污公款5万元，属数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，应数罪并罚。原审定罪正确，量刑适当，审判程序合法，李某上诉理由查无实据，不予采信。

4.二审定案结论
辽宁省大连市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.李某的身份问题，是本案成立与否的首要问题。控方认为，李某于1984年7月经大连市人事局批准补办为国家干部，先后历任原复县五金商店主任、百货零售公司副经理、瓦房店市百货商场经理、瓦房店商场党总支副书记兼副总经理、总经理兼党总支书记等职，并未间断。属于国家工作人员。辩方认为，李某作为大连瓦房店商场股份有限公司董事长和总经理，是依据《公司法》的规定由公司董事会民主选举产生的，而不是由政府主管部门指派或任命的。虽然李某曾是国家工作人员，但是从股份有限公司自1993年底成立之时起，李某原职务已被免除，失去原国家工作人员身份。在经济体制已改变的情况下，仍想当然地抱着原体制的观念来认定李某具有贪污罪主体资格是违背事实和法律的。在双方争议过程中，一审法院调取了大连瓦房店商场股份有限公司提供的瓦房店市政府国有资产办公室（1993）第25号文件，文件内容是指派李某为商场股份有限公司国家股股权代表。同时，一审法院又调取了大连瓦房店商场股份有限公司章程，其中第八条注明：“公司股份按股金主体可分为国家股、法人股、个人股三种。国家股约占股份总额的50%，法人股约占股份总额的30%，个人股约占股份总额的20%。”由此可见，作为国家股股权代表的李某不必经选举也自然成为董事长、总经理。1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”最高人民法院1995年12月25日下发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”该解释对国家工作人员已作出明确界定。控方关于李某身份的确认是正确的。两审法院均予支持。
2.关于李某挪用公款16.8万元一节，处理中亦产生意见分歧。一种意见认为，李某与其同学李某2动用公款倒卖钢材，动用振华公司账户，营利并未交到商场，造成的6万余元损失至今未能挽回，应定其挪用。另一种意见认为，认定此节证据不足。首先，商场的下属单位振华公司与旅顺天马工业供销公司在购销钢材过程中发生纠纷，此案已由瓦房店市人民法院作出判决，天马公司败诉，只是至今仍未执行。案发前，李某将该笔经营欠款挂在李某2欠账上，且李某2是振华公司职工。商场实际损失无法考证。其次，毕竟此案买卖没有最终结算，无足够的证据否定李某为商场创收的主观意图。而且商场无经营钢材项目，在其下属的振华公司走账并无不可，因而此节指控难以成立。两审法院均本着实事求是的原则，坚持以事实为依据，以法律为准绳，对此节事实未予认定。
3.关于大连经济技术开发区兴亚经贸公司的企业所有制性质问题，也是本案争议的焦点之一。控方认为，该公司是李某个人成立的，属于私营企业，与商场毫无瓜葛。控方提供了该公司申请成立时，李某亲笔起草的章程原稿，在“企业性质”一栏，标明“私营小集体”。同时，控方提供了刘某3等商场领导的证言，证明该公司的组建，商场其他人毫不知情。在既无资金、人员，又无办公场所的情况下，只凭一纸《营业执照》便确定其性质属于集体企业显属不当。辩方认为，既然《营业执照》上标明是集体企业，那么检察院、法院乃至任何其他机关、单位，都无权否认其集体所有制性质。而且该公司与商场之间是“关联公司”，彼此间代购代销也是无可非议的，故李某的行为不能构成挪用公款罪。一审法院认为，控方意见是正确的。兴亚公司虽然注册登记为集体企业，但只是李某挂靠现代企业家培训中心而成立的私营企业，对此，该中心董事长夏某有证言在案。自该企业成立至案发时2年之久，商场任何领导无人知道，而辩护人辩称商场与兴亚公司之间是“关联公司”的论点过于牵强，其辩护意见不符合事实真相，不能采信。根据国家工商行政管理局1987年12月11日下发的《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业（营业执照）问题的通知》的精神，工商行政管理机关对领有集体企业《营业执照》，实为个体经营、合伙经营、私营企业的，应依法加以纠正。最高人民法院1987年12月31日印发《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈纪要》中，对这一问题也有过专门的强调：“人民法院在审理这类案件时，要采取慎重态度，具体案件，具体分析。”本案虽然有关部门并未予以纠正，但并不影响兴亚公司实为私营企业的本质属性。此观点也得到了二审法院的认同。
（王德和）