（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（1995）沪一民初（知）字第15号。
二审判决书：上海市高级人民法院（1997）沪高民终（知）字第22号。

2.案由：侵害著作权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：汤某，男，34岁，汉族，个体美术工作者，住上海市。
诉讼代理人：金忠德，傅玄杰律师事务所律师。
诉讼代理人：虞国基，傅玄杰律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海虹桥友谊商城有限公司（简称虹桥友谊公司）。
法定代表人（一审）：马某，董事长。
法定代表人（二审）：张某，董事长。
诉讼代理人（一、二审）：郭某，该公司职工。
诉讼代理人（一审）：许新根，上海国际经济贸易律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：黄文，上海国贸律师事务所律师。
被告（上诉人）：李某，男，36岁，汉族。
诉讼代理人（一审）：欧阳坚，上海徐汇律师事务所律师。
诉讼代理人（一审）：吴宝根，上海徐汇律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋丽珍；代理审判员：汪彤、黎淑兰。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姚荣民；代理审判员：邓思聪、王海明。

6.审结时间
一审审结时间：1996年12月31日（依法延长审限）。
二审审结时间：1997年7月25日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：油画《菩萨》系原告创作，被告虹桥友谊公司销售的“仿古画”，系被告李某临摹原告的《菩萨》作品而成，侵犯了原告的著作权；被告虹桥友谊公司以营利为目的，销售侵权作品，构成共同侵权。要求被告停止侵权，公开赔礼道歉并赔偿损失。

2.被告虹桥友谊公司辩称：本公司是受李某的委托，代销“仿古画”的，无侵权之故意，不应承担侵权责任。

被告李某辩称：系争作品完成的时间早于原告，该作品是以案外人的画册为摹本，结合唐代女性较丰腴的特点绘出来的。原告的作品是临摹已经入公有领域的敦煌壁画，无独创性，故其不构成对原告著作权的侵犯。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1993年初，原告汤某以敦煌壁画的人物为绘画题材，宣纸为绘画材料，绘制了油画《菩萨》。原告将该画收入其《敦煌佛画集》，委托香港国际展望出版社出版发行。1993年11月至1994年，上海古籍书店、上海香港三联书店、延安东路新华书店等曾为原告销售过该画集。
1995年5月17日，被告李某将自己所绘的三幅仿古壁画委托被告虹桥友谊公司销售。被告虹桥友谊公司出具了清单一张。三幅仿古壁画中，一幅为本案的系争作品。嗣后，被告虹桥友谊公司在四楼商场出售该系争作品，标价为人民币1800元。后原告买下了系争作品。
该系争作品与原告的《菩萨》作品均表现两个裸露胸腹的半身古代女性形象，两作品人物体态相似，都较丰腴，左面人物手腕、左臂及右面人物绸带裙结上均有雷同饰品，人物的项链、耳饰及左面人物的发饰也雷同，人物额上均有红痣，身后都有光环，左面人物右手小指微翘，右面人物腰微向左弯，人物所披绸带线条飘逸，两个人物画了三只耳朵，均有嘴鼻，且两人物贴近。系争作品与原告作品在色彩处理、右面人物的发型、发饰、人物身后光环的线条处理等方面不同。
另查明：被告李某提供的系争作品的参照资料《敦煌壁画速写》画集的作者为邢永川，印刷时间是1980年7月。该画集第22页系两个袒露胸腹的全身古代女性形象，人物体态清瘦，左面人物手腕、左臂及右面人物绸带裙结上均无饰品，人物的项链、耳饰及左面人物的发饰与系争作品不同，两人物额上无红痣，左面人物右手成握状，右面人物的腰向右前躬，身后无光环，人物所披绸带下垂，两个人物仅画了一只耳朵，右面人物未画嘴鼻，两人物间有一定空隙。
上海市第一中级人民法院在审理过程中，就原告的《菩萨》作品是否有独创性，委托敦煌研究院美术研究所鉴定，鉴定意见为：敦煌壁画中未发现与原告完全相同的作品，原告作品与敦煌壁画差距较大，应该是改编的，其动态、造型、装饰等与原作不符。原告作品中人物组合及手姿不似敦煌壁画，线条的运用也有差距，原告的作品是根据个人的理解、整理、加工、组合而成的。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的《敦煌佛画集》证明原告对油画《菩萨》享有著作权。
2.原告与香港国际展望出版社的出版合同和原告与上海古籍书店、上海香港三联书店、延安东路新华书店的代销协议，证明原告的《菩萨》作品已出版发行，被告李某有接触的条件。
3.原告购买的系争作品及其发票证明系争作品的存在、价格和虹桥友谊公司是系争作品的销售商。
4.被告李某提供的收条和被告虹桥友谊公司提供的代销协议，证明系争作品系李某所绘，是受李的委托进行代销。
5.被告李某提供的邢永川的《敦煌壁画速写》画册，证明被告李某以该画册为系争作品的摹本的辩解不能成立。
6.敦煌研究院美术研究所的鉴定意见书，证明原告的油画《菩萨》具有独创性。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：原告汤某以敦煌壁画为绘画题材绘制的油画《菩萨》，不是对已进入公有领域的美术作品敦煌壁画的临摹，而是经过其个人再创作的美术作品，具有独创性，原告依法对该作品享有著作权。被告李某辩称自己的系争作品完成时间早于原告的《菩萨》作品，但其所提供的证据均不能直接证明自己当时委托他人销售的作品与本案的系争作品相同，且其提供的自己作品的照片上印着的时间亦与其主张的时间相悖；被告李某还辩解，系争作品是参照案外人的绘画资料，但其提供的参照资料上的作品与系争作品相差较远，故被告李某的上述辩解因缺乏证据的支持，不予采信。由被告李某绘画并委托虹桥友谊公司出售的系争作品，因主要部分与原告的《菩萨》作品雷同，属部分抄袭了原告汤某的《菩萨》作品，构成对原告该作品著作权的侵权，依法应承担侵权赔偿的责任。被告虹桥友谊商城销售被告李某的侵权作品，客观上构成了对原告该作品著作权的共同侵犯，鉴于其主观上无侵权之故意，可不承担赔偿责任。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（一）项之规定，作出如下判决：
1.被告李某应停止对原告汤某《菩萨》作品著作权的侵害，并承担侵权赔偿之责，赔偿原告汤某经济损失人民币3200元。
2.被告上海虹桥友谊商城有限公司应将原告汤某购买系争作品之款人民币1800元返还原告汤某。
3.原告汤某的其他诉讼请求不予支持。
本案诉讼费410元，由原告承担100元，被告李某承担310元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人汤某（原审原告）上诉称：一审未判令被告虹桥友谊公司承担赔偿责任及两被告在新闻媒体上公开赔礼道歉不当，请求二审法院改判。
上诉人李某（原审被告）上诉称：一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人虹桥友谊公司（原审被告）上诉称：一审判决适用法律不当，未区别代销行为与侵权行为。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：原审法院认定的事实基本属实。审理中，三上诉人均未提供新的有效证据。二审法院查明的证据与一审法院查明的证据相同。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：上诉人李某现不能提供有效证据推翻权利人所述侵权事实，故其要求改判的理由不能成立。上诉人虹桥友谊公司虽依协议约定代销李某的作品，但其代销李某的侵权作品的行为，客观上产生了共同侵权的不良影响，因其主观上无侵权故意，根据民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则，原审判决对其销售系争作品的款项所作的处理合法有据。上诉人汤某的上诉请求，因缺乏必要的事实根据和法律依据，不予支持。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币410元，由上诉人汤某、李某、虹桥友谊公司分别承担136.67元。

（七）解说
本案是一起以公有领域壁画为绘画题材的美术作品的著作权侵权纠纷。正确处理本案，关键要解决好以下三个问题：
1.原告的作品是否享有著作权。这是处理本案的前提。由于原告的绘画作品是以无版权的敦煌壁画为绘画题材的，而再现敦煌壁画的美术作品和资料又很多，根据我国《著作权法》及其实施条例的规定，作品必须具有独创性才受该法保护，因此原告的作品如果仅是直接对无版权的敦煌壁画某部分的临摹，或是对再现敦煌壁画美术作品的临摹，由于临摹属《著作权法实施条例》明确的复制行为的一种，临摹完成的作品不具有独创性，原告就很难主张该作品的著作权。如果原告的作品虽以敦煌壁画为题材，但在绘画的过程中融入了自己的再创作，绘制出一幅自己独有的、不同于原作品的造型和画面结构的新的美术作品，则原告对自己再创作的作品依法享有著作权。为此，法院特委托具有权威性的敦煌研究院美术研究所的专家对原告的绘画《菩萨》与敦煌壁画中的人物画对比是否具有独创性进行鉴定。根据该所专家的鉴定，原告的作品与敦煌壁画的原作不符，是根据原告的理解、整理、加工、组合而成的，因此原告的作品具有独创性，原告依法享有《菩萨》作品的著作权。
2.系争作品与原告作品的相同部分是抄袭还是创作的巧合。这是本案的实质。由于两幅画均表现中国古代女性的形象，又都称取材于敦煌壁画，这就不能排除创作上巧合的可能。而创作上的巧合能否成立，关键在于被告李某的举证。现李某以系争作品早于原告作品来证明是自己独立创作的，因其举证不实，法院不予采信。李某又以参照案外人作品来抗辩对原告的侵权，而事实是系争作品与原告作品的相同部分恰恰与案外人的作品不同。鉴于被告的辩解不能得到证据的支持，本案综合三方面的事实，即原告的作品发表于被告作品之前；原告作品虽在香港出版，但在上海地区的书店有销售，被告李某有接触该作品的条件；系争作品与原告作品的主要部分雷同，而与案外人作品相差较远等，作出了系争作品是部分抄袭原告作品的认定。
3.侵权美术作品的销售商是否构成共同侵权。我国《著作权法》对此未作出明确的规定，本案确认被告虹桥友谊商城构成共同侵权，主要基于以下三点：一是本案两被告之间的协议不能对抗著作权人，至于虹桥友谊公司因此造成的经济损失，其可依据代销合同的约定，向被告李某追偿；二是被告虹桥友谊公司的销售行为是被告李某侵权行为的延续，是本案侵权结果发生不可缺少的一个条件；三是我国《民法通则》适用过错责任的原则，该过错包含了故意和过失，本案被告虹桥友谊公司销售李某的侵权作品有过错，但主观上不是故意，故在判决时未让其承担经济赔偿责任。
（蒋丽珍）