(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省南通市中级人民法院(2001)通中刑二初字第3号。
二审判决书:江苏省高级人民法院(2001)苏刑二终字第109号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省南通市人民检察院,代理检察员张傲冬。
被告人:刘某,男,1959年2月4日出生于江苏省通州市,汉族,高中文化程度,1992年至1998年7月先后任南通市信托投资公司通州办事处财务部副主任、主任。因本案于2000年7月1日被逮捕。
一审辩护人:黄颖,江苏南通金平川律师事务所律师。
被告人:施某,女,1962年11月2日出生于江苏省通州市,大专文化程度,1991年至1998年7月先后任南通市信托投资公司通州办事处财务部会计、副主任兼稽查员。因本案于2000年7月1日被逮捕。
一审辩护人:吴建新,江苏南通平帆律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:石汉慈;代理审判员:陆久斌、周东瑞。
二审法院:江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:范群;审判员:刘其祥;代理审判员:查华荣。
6.审结时间
一审审结时间:2001年7月9日。
二审审结时间:2001年10月24日。
(二)一审诉辩主张
1.江苏省南通市人民检察院指控称
被告人刘某、施某经合谋,于1995年12月至1997年12月,利用职务之便,通过转账、销户等手段,三次共同侵吞本单位管理的资金人民币32万余元。另外,被告人刘某还单独侵吞本单位管理的资金人民币10万余元。公诉机关认为,被告人刘某、施某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法占有公共财产,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定,构成贪污罪。请求法院依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
二被告人所在单位名为全民性质,实为股份制有限公司,也不是受全民单位委派从事公务的人员,故二被告人不属国家工作人员,本案应定性为侵占罪。
(三)一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开审理查明:被告人刘某于1985年由军队转业至中国建设银行通州市支行工作,1992年因工作调动至南通市信托投资公司通州办事处(以下简称通州办事处,该办事处性质属股份制公司),其先后任该办事处副主任、主任职务。被告人施某原系中国农业银行通州市支行录用干部,1991年因工作调动至南通市信托投资公司通州办事处,先后任该办事处财务科现金会计、副主任兼稽查员。二被告人在工作调动后,仍保留国家干部身份。1995年12月至1997年12月,被告人刘某与施某经合谋,利用职务之便,通过转账、销户等手段,三次共同侵吞本单位管理的资金人民币三十二万余元。另外,被告人刘某还单独侵吞本单位管理的资金人民币十万余元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人的任职说明、军队干部转业审批表、干部任免呈报表、录用国家干部的批复、职务聘任通知、干部介绍信等书证,证实被告人刘某转业与相关任职及被告人施某任职经过。
2.被告人刘某、施某的供词与证人张某、喻某等证言、书证相关账簿、现金支票等,证实二被告人共同侵吞及单独侵吞的事实。
(四)一审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为,被告人刘某、施某分别是国家人事管理机关管理的军队转业和招干录用至国有建设银行、农业银行从事公务的人员,后因工作需要以原有的身份从原所在单位调动至通州办事处从事公务。据此,二被告人属国家机关委派至非国有公司从事公务的人员,依《刑法》第九十三条第二款规定应以国家工作人员论。
(五)一审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条,第九十三条第二款,第三百八十二条,第三百八十三条第一款第(一)项、第二款,第五十五条第一款,第六十四条规定,作出如下判决:
1.被告人刘某犯贪污罪,判处有期徒刑十三年,并处没收财产人民币3万元,剥夺政治权利三年。
2.被告人施某犯贪污罪,判处有期徒刑八年六个月,并处没收财产人民币2万元。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
一审宣判后,检察院未提起抗诉,被告人施某表示服从一审判决。被告人刘某上诉至江苏省高级人民法院,诉称:原审认定其构成贪污罪的主体是错误的;原审认定的共同犯罪,其没有拿到钱;原审认定其单独贪污105102.75元是错误的。
2.二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审法院认定事实和证据相同。
3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为:被告人刘某系国家机关委派至非国有公司从事公务的人员,符合贪污罪的主体特征,故上诉人刘某辩解其行为不构成贪污罪的理由不能成立,不予支持。
4.二审定案结论
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案中,二被告人虽具有国家干部身份,后正常工作调动的事实是否属于国有企业或机关委派性质?即工作调动后,二被告人的主体资格是否仍以国家工作人员论。这一问题存在如下争议:
第一种观点,二被告人工作调动后虽保留国家干部身份,但正常的工作调动不应属于委派,且委派性质必须符合两个基本构成要件:书面委派形式和委派的明示。被告人刘某在本案中既无原所在国有企业的委派手续,也无国家机关任何委派的明示,故被告人刘某虽保留国家干部身份,但不符合委派的构成要件,其在非国有公司从事工作,不应以国家工作人员论。
第二种观点,被告人刘某的干部身份至通州办事处仍然保留,其工作的变动是基于政府人事部门的人事调动。因而本案被告人刘某不是基于原单位的委派,而属于国家机关委派至非国有公司从事公务的人员,应以国家工作人员论。
笔者同意第二种观点,具体理由阐述如下:
1.本案二被告人的工作调动与其原单位之间并无必然联系。我国《刑法》第九十三条第二款明确规定,国有公司、企业、事业单位委派至非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员,以国家工作人员论。二被告人原所在单位为建设银行、农业银行,而两银行与通州办事处之间没有上下级或业务指导关系,通州办事处的成立,两家银行无任何股份资本投入。本案中,两名被告人至通州办事处工作,两家银行无委派的基础和条件。即二被告人在通州办事处履行职责的来源非原单位的授权,也不存在受国有企业委托后在非国有企业中为国有资产的利益行使职权。两名被告人在通州办事处的职务行为与原单位无委派性质。
2.两名被告人国家干部身份保留是决定本案定性的基础。从原国有单位至非国有单位工作,原国家干部身份并不当然依附,只有具备一定的条件,办理干部调配的人员才可以有此权限。人事部关于《干部调配工作规定》(以下简称《规定》)第七条详尽规定了干部调配条件,总的原则是基于国家或国有企、事业单位的需求和利益;第十一条规定,具有全民所有制身份的干部调配至非全民所有制单位,其全民所有制身份可以保留。本案中二被告人从原国有单位调动至非国有单位,首先是基于国家或国有企、事业单位的需求和利益,并且在其符合人事部关于干部调配的范围和条件后,才享有国家干部身份保留的权利,即被告人刘某这种正常的工作调动实质上是一种干部调配。而二被告人如无以上人事部《规定》中所确立的调配范围及条件,例如本人跳槽至非国有单位工作,“下海”经商等方式离开原国有单位,其国家干部身份就不可能保留。
3.国家干部调配决定权来源系本案定性关键。人事部《规定》第十二条规定,各级政府人事部门是干部调配工作的综合管理部门;第十七条规定,调动干部按照干部管理权限报其主管部门批准。因此,国家干部的调配决定权不是单位间的人事流动或企、事业间人事协作所能形成,而是国家机关人事部门的具体行政行为才能最终形成。本案被告人的工作调动,正是当地政府部门基于人事部《规定》的原则,按有关审查权限,依照调配干部程序而形成的国家机关具体行政行为。
4.被告人所享有的权益和义务归属是解决本案定性的症结。就调配干部权益,人事部《规定》第二十六条规定,干部调配工作中,涉及职务、工资、福利待遇等问题时,按国家相关规定办理。就调配干部义务,《规定》第三条规定调配原则,调配干部应为党和国家中心任务服务……即调配干部的权益是由国家机关确立和保障,其相应的义务是接受国家机关的委派,行使职务行为的指向是为国家利益服务。本案被告人被国家机关干部调配后,其权益由当地国家机关予以确认,其至非国有单位工作,履行职务的义务指向应为国有利益。
综上所述,两名被告人的工作调动实质是干部调配,而干部调配行为的完成系国家机关的具体行政行为,其履行职务的义务指向是国有利益。因此被告人的主体资格符合我国《刑法》第九十三条第二款国家机关委派至国有单位从事公务的人员,应以国家工作人员论。
(陆久斌)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第409 - 412 页