1.判决书字号
一审判决书：新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2014）霍垦刑初字第11号。
二审判决书：新疆生产建设兵团第四师中级人民法院（2014）兵四刑终字第6号。

2.案由：受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院，检察员：张新录、许倩。
被告人（上诉人）：冯某，男，1957年11月12日生，汉族，本科文化，2011年9月至2012年12月任新疆生产建设兵团农十三师党委常委、副师长。2014年2月4日因本案被逮捕。
辩护人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。
辩护人：杨进，新疆边塞律师事务所律师。
被告人（上诉人）：康某（系冯某之妻），女，1957年5月1日生，汉族，大专文化程度，第五师国土资源局退休人员。2014年2月4日因本案被逮捕。
辩护人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。
辩护人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈玉琼；审判员：范海波、刘丽。
二审法院：新疆生产建设兵团第四师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李明；审判员：尹素梅、徐鲜文。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年5月19日。
二审审结时间：2014年7月16日。

1.公诉机关指控称
2010年7、8月，冯某利用职务便利，将新疆霍热农牧科技有限公司（以下简称霍热公司）生产的“博园”牌有机肥列入农五师2010年秋季施肥方案予以推广销售。2011年4月，该公司董事熊某将以冯某儿媳李某名义入股的该公司2.3%的干股股权证及金额为151800元的存单交给了康某，康某将此事告知了冯某。
1996年至2002年，冯某任农五师八十一团团长期间，帮助蒋某挂靠在该团建筑公司，并承揽工程。蒋某为表示感谢，在2006年至2010年期间，先后多次借中秋节、冯某过生日，给康某现金合计100000元，后康某将此事告知了冯某。2007年4月、2010年4月，蒋某以冯某的母亲及女儿生病为由，分别送给冯某、冯某的女婿骆某现金20000元。
1996年至2012年，冯某在担任农五师八十一团团长、农五师副师长期间，利用职务影响力将八十一团建筑公司车队修车铺的土地使用权无偿转让给王某的女儿王某1和女婿王某2；受王某的请托，利用职务帮助蒋某承建了5200余万元的工程、帮助李某1开办砂石料厂，王某从中获利。为了表示对冯某的感谢，王某送给冯某价值83578元的集资房一套、金额为222568.64元的中国银行卡一张、金额为50000元的中国农业银行存单一张，共计356146.64元。

2.被告辩称
被告人冯某辩称：否认收受过他人的财物，其不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）蒋某、王某分别基于干亲家和亲情给被告人冯某、康某及其亲属现金、银行卡、银行存单、集资房，系赠与行为，并非行贿与受贿。（2）被告人冯某未授意请托人将有关财物给予特定关系人康某，被告人冯某不构成受贿罪。
被告人康某辩称：其不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人康某不具备受贿罪的主体资格，不构成受贿罪。

1.二审诉辩主张
上诉人冯某上诉称：（1）冯某供认犯罪的自书材料和供述，王某、蒋某的证言均系非法证据，应予以排除。（2）冯某得知康某收取了霍热公司151800元退股款后，即要求康退还，主观上无故意，与康某主观上不存在共谋，不构成受贿罪。（3）仅有邢某的证言证实冯某为蒋某挂靠在八十一团建筑公司提供帮助，系孤证，并提供第五师双河市纪律检查委员会关于给予邢某开除党籍处分的决定文件复印件一份，证明是邢某为蒋某提供结算工程款的方便。2007年4月，冯某3在北京看病时蒋某送的20000元，2010年4月冯的女儿去北京看病回来蒋某送的20000元，均不是给予冯某本人的，不应计算为冯某的受贿款，且给付时间均系2003年冯某调离八十一团后，而蒋挂靠在农五师工程团，冯某不可能为蒋某谋利。蒋某送钱是基于与冯某的特殊友情。（4）王某所送集资房、272568.64元均系亲情馈赠，不构成受贿罪。集资房是王某送给冯某的女儿（王某的外甥女）冯某2居住的，且产权至今没有变更到女儿女婿名下；272568.64元是送给冯某装修房子，便于王某的姐姐（冯某的母亲）王某4同住，并提交了王某4、冯某2的证言，购置汽车贷款合同复印件一份佐证上述事实。王某在蒋某、李某1处获利，冯某均不知晓，不存在为王某谋利。（5）原审认定冯某任副师长期间受王某请托，利用职权帮助李某1开办砂石料厂，王某谋取了利益。事实上，该砂石料厂系工程团路桥公司开办，冯某对李某1个人承包不知情，更不知道王某与李某1合作，从中谋取利益。（6）冯某听取邢某汇报蒋某挂靠在八十一团建筑公司、按程序给李某1办砂石料厂，均是履行正常职务，不构成犯罪。（7）博州霍塔工程建设有限公司256平方米的土地使用权无偿转让给王某的女儿王某1和女婿王某2一事，冯某没有参与，不存在为王某谋利。（8）公诉机关对冯某、康某、王某的部分笔录与随案移送的同步录音录像的内容比对，笔录存在大量少记、编加、漏记，该笔录系非法证据，应当予以排除。
上诉人康某上诉称：（1）王某、蒋某的证言，冯某、康某的有罪供述均系非法证据，应当予以排除。（2）关于霍热公司151800元，康某与冯某主观上不存在通谋，不构成受贿罪。（3）康某收受王某金额为222568.64元的银行卡及金额为50000元的中国农业银行存单均系亲情馈赠，与冯某无共同犯罪故意，不构成受贿罪。（4）与冯某的第八点上诉理由相同，存在大量少记、编加、漏记的笔录系非法证据，应当予以排除。

2.二审事实和证据
新疆生产建设兵团第四师中级人民法院经审理查明：根据康某的供述、王某的证言、中国银行的历史交易明细清单证明，王某于2011年10月14日交给康某222586.64元的银行卡。其余事实与原审查明的一致，认定上述事实的相关证据均经当庭出示并质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

3.二审判案理由
新疆生产建设兵团第四师中级人民法院经审理认为：上诉人冯某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人给予的财物计547964.64元，其行为已构成受贿罪，其中，康某参与并直接收受的财物计424386.64元，构成受贿罪的从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关提出的原审对于冯某、康某的定罪量刑应予维持的意见，本院予以采纳。一审认定王某给予康某银行卡的时间和数额均有误，两者相差18元，公诉机关提出予以纠正的意见成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
针对上诉人冯某、康某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案经当庭出示并质证的证据及相关法律规定，本院评判如下：
（1）对于上诉人冯某、康某提出两人的有罪供述，王某、蒋某的证言系非法取证形成的非法证据，应当予以排除的上诉理由。
经查，在案证据表明，上诉人冯某、康某本人也承认取得本案证据材料的侦查机关不存在刑讯逼供等非法取证的情形。而冯某、康某认为王某、蒋某的证言系非法取得，属主观臆测，无任何线索和证据。上诉人冯某、康某及辩护人的前述上诉理由不能成立，本院不予支持。
（2）对于上诉人冯某及辩护人提出冯某知道康某收取了霍热公司151800元退股款后，即要求康退还，主观上没有故意，与康某不存在共谋，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见；上诉人康某提出其未将收受股权及存单的事告知冯某，冯某不构成受贿罪，故康某不能成为受贿罪的从犯的上诉理由及辩护意见。
经查，冯某在亲笔交代材料和供述中认可2010年已经知道熊某给其配送了霍热公司干股，2011年又明知康某收受了霍热公司151800元的退股款，均证实其已经收到了熊某的贿赂，但并没有及时退还，也不存在不能退还的客观障碍，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条关于收受财物后退还或上交问题的相关规定，可以认定冯某存在收受贿赂的故意，与康某构成共犯，冯某及其辩护人提出的冯某不存在主观故意的上诉理由不能成立。
上诉人康某在上诉状中称其未将收受干股及退股款的事实告知冯某，在开庭审理时又陈述自己已将此事告知冯某，前后矛盾，但在开庭审理时陈述自己已将此事告知冯某，与冯某供述一致，应认定其已经将此事告知冯某，对其提出的未将此事告诉冯某，不构成受贿罪的从犯的上诉理由不予支持。
（3）上诉人冯某及辩护人提出仅有邢某的证言证实冯某为蒋某挂靠在八十一团建筑公司提供帮助，系孤证，并提供第五师双河市纪律检查委员会给予邢某开除党籍处分决定的文件复印件一份，证明是邢某为蒋某提供结算工程款的方便。2007年4月，冯某3在北京看病蒋某送的20000元，2010年4月冯某的女儿去北京看病回来蒋某送的20000元，均不是给予冯某本人的，不应计算为冯某的受贿款，且给付时间均系2003年冯某调离八十一团后，而蒋某挂靠在农五师工程团，冯某不可能为蒋某谋利。蒋某送钱是基于与冯某的特殊友情。
经查，冯某的自书材料中供述其“帮助过蒋安排过工程，在蒋某的工程上帮过蒋”。邢某、蒋某、王某的证言均证明冯某为蒋某挂靠八十一团建筑公司承接工程提供方便，上述言词证据能够与农五师八十一团1996年至2003年基建工程（蒋某）汇总表、第五师八十一团的证明、八十一团对蒋某的结算票据、周某的证言相印证。冯某明知蒋某是基于感谢自己给付钱财而予以收受和认可，应当计算为受贿数额，冯某在为他人谋利的事后收取财物并不影响受贿罪的成立。上诉人冯某及辩护人提交的给予邢某开除党籍处分决定的文件复印件与本案查证的事实无关联性，不予采信。一审判决认定冯某利用职务便利为蒋某谋利的事实清楚，证据充分。冯某及辩护人提出的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
（4）上诉人冯某、康某及其辩护人提出，王某所送集资房、272586.64元均系亲情馈赠，不构成受贿罪。集资房是王某送给冯某的女儿（王某的外甥女）冯某2居住的，且产权至今没有变更到女儿女婿名下；272586.64元是送给冯某装修房子，便于王某的姐姐（冯某的母亲）王某4同住，并提交了王某4、冯某2的证言，购置汽车贷款合同复印件一份佐证上述事实。王某在蒋某、李某1处获利，冯某均不知晓，不存在为王某谋利。
经查，王某向冯某送集资房，送272586.64元，其行为本身已经远远超出了人情往来和亲情馈赠。冯某在其自书材料及供述中认可王某给其房屋和钱，是基于冯某对他在工程上的帮助和今后继续获得帮助，其供述能够与蒋某、王某、邢某、李某1、王某3、王某5、秦某1、张某、蒲某的证言、康某的供述及相关书证相印证，上诉人冯某、康某及其辩护人提出的王某给钱给房系亲情馈赠的理由不能成立。上诉人冯某及辩护人提出该房使用人是冯某的女儿冯某2及女婿，未办理权属登记，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。上诉人冯某及其辩护人提出的房屋没有发生权属变更，不构成受贿罪的上诉理由不能成立。关于王某4、冯某2的证言，因证人均系冯某的直系血亲，且证言与在案的其他证据矛盾，故本院不予采信。关于上诉人的辩护人提交的购置汽车贷款合同复印件与本案无关，亦不予采信。
（5）上诉人冯某及辩护人提出原审认定冯某任副师长期间受王某请托，利用职权帮助李某1开办砂石料厂，王某谋取了利益，与事实不符。事实上，该砂石料厂系工程团路桥公司开办，冯某对李某1个人承包不知情，更不知道王某与李某1合作，从中谋取利益。
经查，冯某通过调整退耕还林土地等手段，已经完成了王某和李某1的请托事项，为王某与李某1谋取了利益，至于冯某是否知道王某从中谋利，不影响冯某为此事接受王某的财物构成受贿罪的认定。对上诉人冯某及辩护人提出上述上诉理由及辩护意见不予支持。
（6）上诉人冯某提出听取邢某汇报蒋某挂靠在八十一团建筑公司、按程序给李某1办砂石料厂，均是履行正常的职务行为，不构成犯罪。
经查，根据我国刑法关于受贿罪的规定，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，并收受他人财物的，即构成受贿罪，至于行为人为他人谋取利益是否属于正常履行职责，不影响受贿罪的成立，故对上诉人冯某提出的该上诉理由不予支持。
（7）上诉人冯某及辩护人提出博州霍塔工程建设有限公司256平方米的土地使用权无偿转让给王某的女儿王某1和女婿王某2一事，冯某没有参与。
经查，冯某供述：“这个事情我不好出面，就让他找蒲某政委办。”“后面蒲某给我说，王某找了他，想让八十一团这块地出让给他，我说让他看着办。”蒲某、王某、邢某、张某的证言及相关书证均证实王某利用冯某的影响力已经将土地使用权无偿转让给了其女儿王某1、女婿王某2，王某已经获得了利益，王某为感谢冯某向其给付财物，已经完成了钱权交易，冯某是否实际参与办理不影响受贿罪的成立。对上诉人冯某及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，不予支持。
（8）上诉人冯某、康某的辩护人提出，公诉机关关于冯某、康某、王某的部分笔录与随案移送的同步录音录像比对，笔录存在大量少记、编加、漏记，系非法证据，应当予以排除。
经查，公诉机关共移送同步录音录像15份，上诉人的辩护人提出异议的五份笔录系2014年1月25日对冯某的三份笔录、2014年1月25日对康某的一份笔录、2014年1月24日对王某的一份笔录，上述笔录与同步录音录像所反映的内容的确存在不一致的地方，但不一致之处剔除后的笔录内容仍然具有证明效力，且存在的不一致处均没有达到影响定罪量刑的程度。辩护人提出因存在大量少记、编加、漏记，应将上述笔录的所有内容予以排出的意见不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
新疆生产建设兵团第四师中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款、第八条第一款、第九条第一款、第十一条之规定，作出如下判决：
1.维持新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2014）霍垦刑初字第11号刑事判决书的第一、二项。
2.撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2014）霍垦刑初字第11号刑事判决书的第三项。
3.违法所得人民币547964.64元予以追缴，上缴国库。