（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5368号民事判决书。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第2525号民事判决书。

2.案由：电信服务合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：王某。
委托代理人：白卿，福建重宇合众律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司（以下简称“移动厦门分公司”），住所地：厦门市思明区莲前西路233号移动通信大楼。
负责人：李某，该公司总经理。
委托代理人：陈宝玺，福建大道之行律师事务所律师。
委托代理人：方湘臻，福建大道之行律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判员：邱瑛。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尤冰宁；代理审判员：师光、靳羽。

6.审结时间
一审审结时间：2014年6月13日。
二审审结时间：2014年12月2日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告王某诉称：2012年6月2日，原告王某与被告移动厦门分公司签署了一份电信服务协议，该服务协议包含了“2012年第二季度全省终端营销活动（补充）”。原告按协议向被告预存了2550元，并按合同约定每月保底消费128元；被告按合同约定向原告交付了一台机型型号为“销售用机-摩托罗拉-MT870”的手机供原告使用。在被告交付手机的当月原告即发现该手机存在故障，原告多次将手机送到维修机构进行检修，均无法排除故障，该手机至今仍无法正常使用。被告在合同履行期内有义务向原告提供符合合同约定用途的设备用于履行合同，遗憾的是虽经原告多次主张，被告均拒绝履行义务。该争议经由厦门市工商行政管理局调解未果。现请求判令被告移动厦门分公司：（1）为原告免费更换同款型号或与预存金额相匹配的原装正品“销售用机”以继续履行合同；（2）承担自2012年6月16日起因手机无法实现正常通信功能而导致原告多支出的通信呼叫转移费用2000元；（3）承担本案全部诉讼费用。

2.被告辩称
被告移动厦门分公司辩称：讼争手机在保修期内不存在硬件质量问题，原告诉求更换手机没有事实及法律依据。原告于2012年6月2日为1360××××119的移动号码办理了预存话费优惠购“摩托罗拉 MT870”手机的活动，后原告多次向营业厅反映手机信号不好、偶尔不读SIM卡，虽然手机经检测不存在硬件问题，但基于对客户满意度的追求，移动公司于2012年10月10日给其更换一台新手机。但更换新机后，原告仍分别于2012年11月、2012年12月、2013年10月以手机存在故障为由，将手机送修至公司指定的相应维修点，维修点进行检测后的结果均为手机硬件无故障，但鉴于安卓系统不流畅，故答辩人对手机提供了免费升级系统的服务，手机并不存在硬件问题。2014年1月11日原告再次因手机故障问题向答辩人反映，经检测后结果为“主板故障”，但此时手机已过1年保修期，不在“三包”范围内。根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条、第二十一条、第二十四条规定，答辩人对于提供的新机“三包”期限从2012年10月10日起至2013年10月9日止，超过“三包”有效期的不实行“三包”，但可以进行合理的收费修理。故原告主张更换手机的诉求没有事实及法律依据。原告主张支付其通信呼叫转移费用于法无据。因讼争手机并不存在所谓的硬件问题，故原告相应主张没有事实前提和依据。本案中原告并没有任何证据可以证明其主张，并且实际上也不可能产生高达2000元的通信呼叫转移费用，而且就被告所核实的情况，原告每个月该项业务产生的费用不过几角钱到几元钱。通信呼叫转移费用并非本案的必然损失，原告的支出与本案没有必然联系。所谓呼叫转移一般是指当被呼叫手机被占用或者关机、停止服务时，该手机将会把来电转移到一个事先设置转移的电话号码上，而本案中，移动公司的合同义务主要包括两项：一是提供移动号码服务，二是提供讼争手机。讼争手机故障并不影响移动号码功能使用，更不必然导致产生通信呼叫转移费用。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2012年6月2日，原告王某向被告移动厦门分公司申请办理“预存2550元优惠购摩托罗拉MT870（128套餐）”业务，业务时间为2012年6月2日至2014年12月1日，原告预存2550元，在业务期间内每月划拨85元，同时原告应在业务期间内每月保底消费128元；被告向原告提供一部“摩托罗拉MT870”的销售用机；该业务需绑捆10元70M的移动数据流量套餐及6个月的手机电视全网基础月包套餐；参加活动的手机号码需连续12个月在赠送的手机上使用。同日，原告王某向被告移动厦门分公司预存了话费2550元，被告移动厦门分公司则向原告王某提供了一部“摩托罗拉 MT870”手机。原告王某的手机号码为1360××××119。
2012年6月16日，原告以手机信号不好、偶尔不读SIM卡为由报修，被告经检测作系统升级处理。2012年10月12日，原告再次以信号不好、偶尔不读SIM卡、常无法打电话等为由报修，被告经检测确认故障，并予以更换同型号手机一部。
2012年11月24日，原告以系统出错、信号比较弱、无法呼入电话为由报修，被告经检测予以系统升级处理。2012年12月22日，原告以手机开机状态信号显示正常，但手机无法呼出、呼入为由报修；12月27日，被告以经检测未发现客户所述故障为由，退还原告。2013年10月5日，原告以有信号的情况下别人打不进来、自己打不出去为由报修，被告予以升级处理。
2014年1月11日，原告以不能打电话、不能接电话为由报修，被告经检测确认为主板故障，但以过保修期为由，未予免费维修。
另查明，2013年11月22日，原告王某向厦门市工商行政管理局投诉，以手机多次故障、无法彻底解决为由，要求被告给予合理解释并退机或换其他品牌机。后双方未能达成协议。厦门市工商行政管理局于2014年1月24日终止调解。原告遂诉至本院。
2013年5月1日至2014年4月1日，原告使用的1360××××119均有通话时长及数据流量产生。根据被告提供的通话清单，原告在2013年7月至2014年5月期间，共产生呼叫转移费用18.30元。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告提供的企业信息、业务受理单、中国移动通信客户服务协议、《消费者申（投）诉案件终止调解书》、维修服务单、维修受理单、维修记录单；
（2）被告提供的消费查询信息；
（3）双方当事人的庭审陈述。

（四）一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：原告王某向被告移动厦门分公司申请电信业务，双方形成电信服务合同关系。该合同项下，被告向原告赠送手机，应当承担“三包”责任。根据我国《移动电话机商品修理更换退货责任规定》，移动电话机的“三包”有效期为1年；“三包”有效期内，移动电话机主机出现相关性能故障，经两次修理，仍不能正常使用的，销售者应负责为消费者免费更换同型号同规格的移动电话机主机。2012年10月12日，被告为原告更换新机后，“三包”有效期重新计算。2012年12月，原告将电话送被告指定的机构维修，虽经检测认为未发现客户所述故障，但该月原告确实产生呼叫转移费用，与原告所述的手机无法呼出、呼入情况相吻合，应视为话机确实存在故障。在换机后的“三包”有效期内，被告经过两次修理，仍无法保证原告的话机正常使用，已符合换机的条件，被告应当履行为原告更换话机的义务。原告要求被告为其免费更换同型号的原装正品销售用机，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的通信呼叫转移费用问题，原告对此并未提供证据，应承担举证不能的后果；根据被告的证据，2013年7月至2014年5月原告呼叫转移话费损失共18.30元，视为被告自认，原告的呼叫转移损失金额据此确定为18.30元。由于原告多次报修手机的理由均为通信异常，该报修记录与原告连续多月产生呼叫转移费用可相互印证，故本院确认该项费用的产生与话机故障有关，被告应赔偿原告该项损失。原告超过部分的诉讼请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
（1）被告中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起10日内为原告王某免费更换一部“摩托罗拉MT870”移动话机；
（2）被告中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起10日内赔偿给原告王某呼叫转移费用损失18.30元；
（3）驳回原告王某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人移动厦门分公司上诉称：（1）讼争手机在保修期内不存在硬件质量问题，原审法院认定应向王某免费更换手机事实错误，应予以改判；（2）呼叫转移通信费与手机硬件故障之间并不必然关联，认定移动厦门分公司赔偿王某呼叫转移通信费损失错误；（3）原审判决移动厦门分公司为王某更换一部早已停产的手机，属于履行不能，应当依法改判。请求撤销原审判决，驳回王某原审的诉讼请求。
被上诉人王某辩称：（1）移动厦门分公司向王某提供的手机存在硬件故障，且经多次修理后仍存在故障，这是原审已查明的事实；（2）产生呼叫转移费是手机发生故障后王某迫不得已采取的处置措施，而且该费用合理且有事实依据；（3）原审判决不存在履行不能的情形。请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。移动厦门分公司作为销售者应为消费者王某提供质量合格的手机及服务，但其为王某提供的手机存在故障，经更换及维修后仍不能正常使用，应认定为存在质量问题。手机应当具有正常的使用功能，并非仅硬件质量合格就可以认定手机质量合格，故移动厦门分公司辩称其提供的手机不存在硬件故障不应更换，没有事实及法律依据，本院不予支持。移动厦门分公司提供的手机经维修后仍不能正常使用，原审判决其为王某更换新机并赔偿损失并无不当。

4.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
随着市场竞争的不断加剧，新型促销模式层出不穷，作为商业支付手段的一种，预付消费日益成为广大消费者日常生活消费的模式。本案中，对于赠送关联商品或享有其他优惠的预付消费，应当厘清预付消费合同的生效时间及赠品的“三包”问题。
1.预付消费合同在合同订立时生效
预付消费合同是指消费者以预存一定金额的方式，享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的合同。虽然带有预付款性质的消费服务合同在《合同法》上并无明确规定，是一种无名合同，但其本质上是一种债的关系。虽然被告履行合同的义务是在未来的一段期限内，具有阶段性，但是预付消费合同在合同订立时生效，因为交易行为一旦成立，买卖双方的合同关系就成立并生效。消费者在预付所有款项之后，就应认为其已经履行了将来消费的付款义务，等同于现金一次性买卖。经营者应该按照《合同法》规定的法律义务和事先承诺的合同义务为消费者提供商品或服务；否则，即构成违约，要承担违约责任。
2.附条件赠与的手机应适用国家“三包”规定
虽然现实中很多消费者是为了购买手机而办理“预存话费购手机”的业务，但是合同的对象并非手机。本案中，原告向被告申请“预存2550元优惠购摩托罗拉 MT870（128套餐）”的电信业务，双方形成电信服务合同关系。从业务的内容上来说，预存的2550元是用于每月划拨85元作为原告的手机消费款，享受运营商提供的持续性电信服务，即合同的对象是电信服务。手机虽然是运营商提供通话、流量等通信服务的载体，但在本案中是作为消费者购买相应的电信服务后而获得的赠品。
手机作为赠品是否也同样享有“包修、包换、包退”的“三包”权利？根据《消费者权益保护法》第二十四条规定，“三包”的范围包括经营者提供的商品或者服务。赠品同样属于商品的范畴，并且通常是基于商家和消费者之间存在真实、客观的商品买卖合同，商家附条件赠与的物品，消费者完成消费行为时合同成立。根据《合同法》第一百九十一条的规定，“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。由此可见，赠品存在瑕疵赠与人同样需要担责。另外，根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第二十三条规定，对于在经营活动中赠送的移动电话机商品，应当按照该规定承担“三包”责任。因此，本案中在因故障更换新机后，原告手机“三包”的有效期应重新起算，其间修理两次，手机仍不能正常使用，应当由销售者即被告负责为消费者免费调换同型号同规格的产品，以合理保障消费者的合法权益。
（福建省厦门市思明区人民法院　陈远治）