一、首部

1．判决书字号：济南市中级人民法院（2010）济刑二初字第31号。

2．案由：内幕交易。

3．诉讼双方
公诉机关山东省济南市人民检察院，检察员魏忠慧。
被告人李某2
辩护人梁弘、陈芹，山东环周律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省济南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘志明；代理审判员：魏吉锋、武绍山。

6．审结时间：2011年12月14日。

二、诉辩主张

山东省济南市人民检察院指控：2007年7月2日至2007年10月20日期间，被告人李某2得知山东XX铁矿（国有企业，以下简称"XX铁矿"）欲参与竞拍质押在华夏银行股份有限公司济南分行（以下简称"华夏银行济南分行"）的同人XX股份有限公司（以下简称"XX公司"）股权这一内幕信息后，于7月5日开始利用本人及其控制的他人账户买入XX公司股票5 640 100股，交易金额36 429 010.15元，卖出4 750 233股，交易金额53 608 989.19元，盈利额合计28 312 193.58元。

三、事实和证据
济南市中级人民法院经公开审理查明：
被告人李某2系华夏银行济南分行营销二部总经理。山东瑞森实业有限公司、山东世纪煤化工程设备有限公司曾分别向华夏银行济南分行贷款4 000万元、3 900万元。上市公司XX公司（股票代码000509）的第一、第三大股东山东同人实业公司、深圳市天勤资产管理有限公司分别以各自持有的5 631.57万股、660万股XX公司股权作为质押担保。因贷款逾期未还，华夏银行济南分行于2007年4月12日向法院提起民事诉讼，要求相关公司承担民事责任。因该贷款最初由李某2承办，因此，民事诉讼的相关工作仍由其负责。同年6月20日，经法院主持，各方当事人达成调解协议：二债务人于协议生效之日起10日内偿还所欠贷款本息九千余万元；二担保人的股权质押担保合法有效，如债务人逾期不还款，华夏银行济南分行享有优先受偿权，有权申请法院强制执行。当日，李某2代表华夏银行济南分行签收了调解书。调解协议期满后，上述债务人均没有履行还款义务。
山东XX铁矿[国有企业，系上市公司金岭矿业（股票代码000655）的控股股东，以下简称"XX铁矿"]的矿长张某1拟与山东银宝轮胎集团公司的法定代表人刘某合作成立公司以竞拍上述质押的XX公司股权，并于2007年7月2日得到主管公司山东省冶金工业总公司领导的同意。之后，张某1等人曾向李某2了解XX公司被质押股权的有关情况，并与李某2一起实地考察了XX公司的生产基地和公司总部。
同年8月8日，在李某2的帮助下，XX铁矿与刘某在华夏银行济南分行开立账户并注资，以成立济南鑫银投资有限公司竞拍XX公司股权。同年9月22日，通过竞拍，济南鑫银投资有限公司拍得二担保人持有的6 291.57万股XX公司股权，成为XX公司第一大股东。同年10月20日，XX公司公告了拍卖结果。
2007年8月8日至2007年10月20日，李某2利用知悉的"XX铁矿决定竞拍XX公司第一、第三大股东持有的XX公司股权，将导致XX公司大股东变更"这一内幕信息，通过本人及其实际控制的申某等15人的股票账户大量买卖XX公司股票：买入1 466 500股、卖出4 750 233股XX公司股票，买卖交易额合计68 048 567.70元；在上述价格敏感期内买入，于价格敏感期后卖出1 159 200股，交易额合计12 183 544.48元；李某2非法获利共计1 346 135.93元。
案发后，公安机关冻结了李某2及其实际控制的55 900股"轻纺城"股票、166 854股"鲁商置业"股票、800股"博汇纸业"股票，扣押现金10 571 148.46元。
上述事实有下列证据证明：
1、华夏银行济南分行出具的说明证实，李某2于2001年4月3日起任华夏银行济南分行营业部主任。2007年1月至2008年9月，任业务总部营销二部总经理。
2、证人李某（华夏银行济南分行副总行长）的证言证实，XX公司股权质押担保的贷款业务是李某2任济南分行营业部主任期间承办的，李调任营销二部后仍负责催收。此贷款到期未还而进入诉讼程序后，包括山东冶金工业总公司下属单位XX铁矿等多家有竞拍意向的公司找其了解被质押的XX公司股权情况。2007年7月份，其和李某2陪同山东冶金工业总公司和XX铁矿的负责人到XX公司在四川成都的生产基地考察过。
3、证人邢某（原中小企业投融资公司董事长，现为XX公司董事长）的证言证实，2007年上半年，其听说XX公司的第一、第三大股东质押在华夏银行济南分行的股权要进入拍卖程序，向李某2了解了相关情况后，其与山东银宝轮胎公司的法定代表人刘某、XX铁矿矿长张某1商议参与竞拍，并于7月2日就此事征得了山东省冶金工业总公司的副总经理张某2的同意。7月初，就参与竞拍XX公司股权一事，其与张某2、张某1曾经向李某2了解过相关情况。7月份，其与张某1、张某2、李某2等人实地考察了XX公司的生产基地和公司总部。考察后，其和张某1、刘某确定由XX铁矿和刘某共同出资，成立了济南鑫银投资有限公司参加竞拍上述XX公司股权，并竞拍成功。
4、证人张某1的证言证实，2007年7月1日，其同学邢某提出让XX铁矿和刘某共同出资，成立投资公司参加竞拍XX公司将要被拍卖的股权。其于次日向分管XX铁矿的山东省冶金工业总公司副总经理张某2做了汇报，张表示同意，并让其注意保密。后来，XX铁矿和刘某共同出资成立的济南鑫银投资有限公司参与竞拍XX公司股权成功。
5、证人刘某的证言证实，2007年7月初，其同学邢某与张某1提议，让其与XX铁矿共同出资成立公司参与竞拍他人质押在华夏银行济南分行的XX公司股权，其表示同意。2007年8月13日，其与XX铁矿共同出资成立了济南鑫银投资有限公司，并成功竞得了XX公司股权。
6、证人张某2（山东省冶金工业总公司原副总经理）的证言证实，2007年7月1日，XX铁矿矿长张某1向其请示：XX公司被质押在华夏银行济南分行的股权可能要被拍卖，XX铁矿拟参与竞拍。第二天，其和张某1一起找张某1的同学邢某商谈，确定由XX铁矿和山东银宝轮胎有限公司的法定代表人刘某合作成立一家投资公司参与竞拍该部分股票。其让张某1等人注意保密。之后，其与张某1等人向华夏银行济南分行的副行长李某及营业部主任李某2了解了被质押的XX公司股权情况，并和李某2等人一起考察了XX公司在山东省章丘市、四川省成都市的生产基地和公司总部。在咨询、考察期间，其没有明确给李某2说过XX铁矿一定参与竞拍该部分股权。
7、公安机关提取的被告人张某2的笔记本记录的内容证实：2007年7月2日张某2曾经就当天邢某介绍成立投资公司参与竞拍XX公司股权而商议的内容，在笔记本上记载过。
8、证人袁某（华夏银行济南分行营销二部工作人员）的证言证实，从2007年初直到XX公司股权被拍卖，全国各地有很多公司因拟参加竞拍，向其与李某2咨询被质押的XX公司股权的情况。XX铁矿是其所在营业部的客户，其营业部人员包括李某2都知道XX铁矿是为竞拍XX公司股权而在华夏银行开户注资。
9、公安机关提取的华夏银行济南分行民事起诉书及济南市中级人民法院（2007）济民四初字第56号、57号民事调解书、华夏银行济南分行《强制执行申请书》、济南市中级人民法院（2007）济中法执字第231、232《民事裁定书》和相关送达回证等书证证实，因山东瑞森实业有限公司、山东世纪煤化工程设备有限公司向华夏银行济南分行分别借款4000万元、3900万元，到期后未能归还，2007年4月12日，华夏银行济南分行向济南市中级人民法院提起诉讼。经调解，各方当事人于2007年6月20日自愿达成如下协议：（一）山东瑞森实业有限公司、山东世纪煤化工程设备有限公司于协议生效之日起10日内分别偿还华夏银行济南分行贷款本息4 400余万元、4 600余万元；（二）山东同人实业有限公司、深圳市天勤资产管理有限公司分别以其持有的5 631.57万股、660万股XX公司股权质押担保有效；（三）如逾期不还款，华夏银行济南分行有权申请法院强制执行。当日，李某2代表华夏银行济南分行签收了调解书。因债务人均没有履行还款义务，华夏银行济南分行于2007年7月中旬向济南市中级人民法院申请强制执行。
10、公安机关提取的同人XX股份有限公司《2006年度报告摘要》、《2007年半年度报告摘要》证实，2006年年底至2007年6月30日，山东同人实业有限公司持有的XX公司股权总数为56 315 700股，持股比例为22.53%；深圳市天勤资产管理有限公司持有的XX公司股权总数为6 600 000股，持股比例为2.64%，分别为XX公司的第一、第三大股东。
11、公安机关提取的《企业法人营业执照》、《金岭矿业公告》证实：山东XX铁矿的资产属全民所有。2006年12月至2007年12月31日，山东XX铁矿系上市公司"金岭矿业"（股票代码000655）的控股股东。
12、公安机关调取的《济南鑫银投资有限公司工商登记资料》、《银行询证函》证实：为注册成立济南鑫银投资有限公司，2007年8月8日，XX铁矿、刘某在华夏银行济南分行分别注资6120万元、5880万元。同年8月13日，济南鑫银投资有限公司成立。
13、山东齐鲁瑞丰拍卖有限公司的鲁瑞拍字第2007（45）号文件证实，2007年9月22日，济南鑫银投资有限公司拍得6 291.57万股XX公司股权，并已交纳全部款项。
14、公安机关提取的XX公司《重大事项公告》、《2007年度报告摘要》证实，XX公司于2007年10月20日发布公告：2007年9月22日，济南鑫银投资有限公司竞买其公司股权成功。其公司股东山东同人实业有限公司、深圳市天勤资产管理有限公司持有的共计6 291.57万股XX公司股权被济南市中级人民法院裁定过户到济南鑫银投资有限公司名下。至2007年年底，济南鑫银投资有限公司为XX公司第一大股东。
15、证人申某等人证言分别证实，李某2曾借用他们的股票账户买卖股票。
16、山东光大恒泰会计师事务所出具的《报告书》和《补充审核说明》证实，自2007年8月8日至2007年10月20日，李某2涉案16个资金账户买卖XX公司股票的交易情况是：买入1 466 500股、卖出4 750 233股XX公司股票，买卖交易额合计68 048 567.70元。在上述期间内买入于期后卖出1 159 200股，交易额合计12 183 544.48元；李某2非法获利共计1 346 135.93元。
17、中国证券监督管理委员会出具的《关于李某2等人涉嫌经济犯罪案件有关问题的认定函》认定："ST华塑大股东变更"为该案中的内幕信息；内幕信息的价格敏感期为2007年7月2日至2007年10月20日；李某2属内幕信息知情人。
18、被告人李某2供述，其在华夏银行济南分行任营业部主任期间，山东瑞森实业有限公司、山东世纪煤化工程设备有限公司分别向华夏银行济南分行借款4 000万元、3 900万元，山东同人实业公司以其持有的5 631.57万股、山东世纪煤炭化工有限公司以其持有的660万股XX公司股权质押担保。该笔借款由其负责承办。因借款逾期未还，华夏银行济南分行于2007年年初向济南市中级人民法院提起诉讼。其参与了整个诉讼过程。2007年6、7月份，有很多公司拟参加竞拍，到银行咨询被质押的XX公司股权的情况。这些公司有内蒙古从事采掘金矿的永丰伟业公司、浙江的康恩贝集团公司以及香港、北京、青岛、江西安义县等地的公司。其曾经与李某副行长向山东省冶金工业总公司的张某2等人介绍了XX公司的主营业务、贷款金额及抵押的股权数等情况。之后，其与李某陪同张某2及XX铁矿矿长张某1等人一起到XX公司在山东省章丘市和四川省成都市的生产基地进行了考察。但在考察期间，张某2、张某1等人没有明确说一定要竞拍该部分XX公司股权。直到XX铁矿和刘某在华夏银行济南分行开户注资拟成立济南鑫银投资有限公司时，其才意识到XX铁矿要真正参与重组XX公司。其自己及申某等人共16个股票账户内的资金都是其个人的资金，买卖股票都是其控制操作的。
19、公安机关出具的冻结存款通知书证实：案发后，公安机关冻结被告人李某2实际控制账户资金共计10 571 148.46元；冻结55 900股 "轻纺城"股票、166 854股"鲁商置业"股票、800股"博汇纸业"股票。

四、判案理由
济南市中级人民法院根据上述事实和证据认为，被告人李某2作为证券交易内幕信息的知情人员，在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买卖相关公司股票，情节严重，依法构成内幕交易罪，但公诉机关指控的违法所得数额有误，应予纠正。鉴于被告人李某2归案后认罪态度较好，案发后追回了全部违法所得，依法应从轻处罚并适用缓刑。

五、定案结论
济南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人李某2犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3 000 000元。
2、被告人李某2的违法所得1 346 135.93元，予以没收。
3、自公安机关扣押的被告人李某2及其实际控制的申某等账户内共计10 571 148.46元现金中扣除没收的违法所得1 346 135.93元、应缴纳的罚金3 000 000元，余款及冻结的55 900股"轻纺城"股票、166 854股"鲁商置业"股票、800股"博汇纸业"股票，均发还被告人李某2。

六、解说
内幕交易行为在证券交易过程中经常发生，但由于其具有较强的隐蔽性，且内幕交易罪的设立也较晚，已判决的案件较少，属于新型案件，遇到的疑难问题本来就很难解决。与其它已经判决的上市公司的高级管理人员掌握内幕信息后非法买卖证券的行为不同，本案是提起民事诉讼的原告方银行职员，在获悉案外公司决定竞买被质押的民事诉讼被告方所持有的上市公司股权后，大量买卖该上市公司股票的行为，审判过程中所遇到的有关认定内幕交易罪的种种法律适用难题，在全国都没有相似案例可以参考，更加难以解决。经过不断争议、学习、研讨，特别是就相关问题最高院作出批复后，本判决对各争议问题首次作出了明确界定。
（一）通过确认内幕信息的确定性，确认民事诉讼公开性与内幕信息公开标准的不同，解决了本案内幕信息的具体内容和是否已经公开的问题。辩护人首先以本案的内幕信息应当是"XX公司第一、第三大股东所提供质押的XX公司股权将被拍卖"为基础展开辩护，并进而认为鉴于民事诉讼的公开性，该信息已经公开，本案不存在内幕信息。判决认为："XX公司股权将被拍卖"没有指出具体参与竞拍的单位，不具有明确性，不是本案的内幕信息。而XX铁矿是国有公司，且系上市公司控股股东，实力雄厚，其决定竞拍华塑股权第一、第三大股东持有的XX公司股权，将导致XX公司第一大股东变更，这一信息一旦公开，即会对XX公司股票的市场价格产生重大的实质性影响。虽然一般投资者通过查阅裁判文书可以推断出XX公司股权将被拍卖，但裁判文书的公开性并不等同于上市公司信息发布的公开性，不能因民事诉讼的公开性否定本案内幕信息存在的客观性。且裁判文书亦未载明"XX铁矿决定竞拍华塑股权第一、第三大股东持有的XX公司股权"这一信息。因此，"XX铁矿是国有公司，且系上市公司控股股东，实力雄厚，其决定竞拍华塑股权第一、第三大股东持有的XX公司股权，将导致XX公司第一大股东变更"这一信息在尚未公开前，构成本案的内幕信息。
（二）针对"被告人李某2既不是上市公司的管理人员，也不是决定参加竞拍上市公司股权的其它公司管理人员，其不是《证券法》第七十四条规定的内幕信息知情人，不能构成内幕交易罪的犯罪主体"的辩护意见，判决认为：作为华夏银行济南分公司的部门经理，李某2受单位委托参与民事诉讼过程中得知本案的内幕信息后，符合国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第八十一条第十四项"任何由于其职业地位，能够接触或者获取内幕信息的人员是内幕人员"等的规定，构成内幕交易罪的犯罪主体。
（三）判决明确了内幕信息价格敏感期的客观性问题。从已有的案例看，行为人一般是在影响股票价格的决定作出后，上市公司发布公告之前买卖相关股票。但本案参加竞拍上市公司股权的决定由第三方公司做出，被告人李某2不仅在该决定作出之后、上市公司公告拍卖结果之前买卖过上市公司股票，而且在该决定作出之前、上市公司公告拍卖结果之后的数月均买卖过上市公司股票，其买卖股票的期间与上述期间并不一致。因此，价格敏感期间是根据第三方公司的决定确定，还是根据被告人自身的行为确定，曾一度困扰着审判人员。判决认为，2007年7月2日，主管XX铁矿的山东省冶金工业总公司领导同意XX铁矿参与竞拍XX公司股权，该决定一旦公开即会对XX公司的股票价格产生重大的实质性影响，内幕信息的价格敏感期是客观存在的，竞拍结果的不确定性也不能影响价格敏感期起始日期的确定。因此，本案内幕信息的价格敏感期应以山东省冶金工业总公司相关领导作出意思表示的2007年7月2日为起始日期。
（四）对于报纸、杂志报道的模糊消息能否认定为内幕信息的公开问题，判决也做出了初步探讨，间接回答了内幕信息的公开性标准问题。按照通常理解，在证监会指定的上市公司发布公告的报纸、网站等媒体上公布了内幕信息，应当视为已公开。但判决对于《中国证券报》2007年9月24日关于"山东冶金总公司某下属企业竞得XX公司股权"的报道，仍然没有认定为内幕信息的已公开。理由一是没有明确指出是XX铁矿竞得该部分股权，二是该消息是作为报道而不是作为上市公司发布公告的形式为公众知悉。鉴于对第二个理由，还存在不同认识，判决没有明确指出。
（五）解决了内幕信息价格敏感期间与被告人违法买卖证券期间二者之间的关系问题。判决确定：只有在内幕信息的价格敏感期间内知悉内幕信息并违法买卖的行为，才是内幕信息罪处罚的行为。根据证据，因只能确定到2007年8月8日被告人李某2才知悉内幕信息，所以，认定李某2违法买卖证券的期间为2007年8月8日至2007年10月20日。公诉机关指控其违法买卖XX公司股票的期间为2007年7月5日至2007年10月20日不当。判决并据此重新计算了违法所得数额。
（刘志明）