（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：天津市蓟县人民法院（2011）蓟民二初字第359号
二审判决书：天津市第一中级人民法院(2011)一中民二终字第669号

2、案由：物业服务合同纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：陈某。
委托代理人：王永生，天津环岛律师事务所律师。
原告（上诉人）：赵某。
委托代理人：王永生，天津环岛律师事务所律师。
被告（被上诉人）：天津市蓟县德融物业管理有限公司，住所地天津市蓟县翠湖新村院内。
法定代表人：王某，经理。
委托代理人：王玉玲，天津郭俊海律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：天津市蓟县人民法院
合议庭组成人员：审判长：曹希兴；审判员：王泽国；代理审判员：刘香凝。
二审法院：天津市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：郭文宙；代理审判员：沈剑辉；代理审判员：马晓瀛。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月8日
二审审结时间：2011年12月14日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告陈某、赵某诉称：二原告系天津市蓟县XX花园X号楼X单元XX2室业主，该小区由被告提供物业服务。2005年5月，二原告与被告签订了物业管理服务协议，并按约缴纳了物业费，但被告未按约履行义务。2010年12月8日，原告家中被盗，丢失价值8000元黄金首饰及现金1000元，并造成原告精神损害。二原告要求被告赔偿损失，双方协商未果，二原告具状起诉，要求判令被告赔偿二原告经济损失9000元，并向二原告赔礼道歉，给付精神抚慰金1000元。
被告天津市蓟县德融物业管理有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
天津市蓟县人民法院经公开审理查明：二原告系蓟县XXXX小区X号楼X单元XX2室业主，与被告系物业服务合同关系。蓟县XX花园小区由被告公司提供物业服务。二原告与被告签订了物业管理服务协议，该协议约定了物业管理服务事项、双方权利义务、物业管理服务费用、违约责任等项内容。2010年1月19日，原告向被告缴纳了2008至2010年三个年度的物业管理服务费1300元，被告为原告出具了收据。
2010年12月8日，原告赵某发现家中丢失现金及黄金首饰等物，并到天津市公安局蓟县分局刑侦支队第七大队报警。原告赵某报警称，家中被盗，丢失现金1000元、黄金项链2条、黄金项坠1个、黄金戒指1枚。接警后，刑侦支队第七大队对该案立案侦查，尚未破案。财物丢失后，原告要求被告赔偿损失，双方协商未果，故成讼。
上述事实有下列证据证明：
⑴ 二原告的结婚证书、蓟县XX花园X-X-XX2室房地产权证书、物业管理服务协议书及被告收取2008至2010年度物业费收据各1份；
⑵ 天津市公安局蓟县分局刑侦支队第七大队出具的证明材料1份，原告赵某接受刑事案件登记表、接受案件回执、立案决定书、天津市公安局告知书、询问笔录复印件各1份、案外人赵秀芬接受刑事案件登记表、接受案件回执、立案决定书、询问笔录各1份，陈宝文询问笔录、丢失物品票据复印件各1份；
⑶ 2011年9月27日天津市公安局蓟县分局刑侦支队第七大队出具的情况说明1份。

3、一审判案理由
天津市蓟县人民法院经审理认为：原、被告物业服务合同关系成立，双方均应按照物业管理服务协议的约定履行。原告已向被告交纳了物业服务费，被告亦应按约及时、全面履行自己的义务。XX花园小区7号楼1单元共用门厅系房屋共用部位，属于被告物业管理服务事项内容之一，但被告未按约定期检查、维护，业主报修后亦未能及时修复、排除安全隐患，在履行物业管理服务协议过程中存在瑕疵。天津市公安局蓟县分局刑侦支队第七大队对原告家中被盗一案已立案侦查，但尚未破案，二原告家中被盗物品不能准确界定，更无法计算二原告的经济损失数额，故二原告主张被盗黄金首饰及现金，合计损失数额为9000元，证据不足，本院不予支持，可待证据充分后另行诉讼；原告要求被告赔礼道歉并给付精神抚慰金1000元，无相关法律依据，本院不予支持。

4、一审定案结论
天津市蓟县人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：
驳回二原告的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
上诉人陈某、赵某不服天津市蓟县人民法院(2011)蓟民二初字第359号民事判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉，请求：1、撤销天津市蓟县人民法院(2011)蓟民二初字第359号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失9000元，并赔偿二上诉人精神损失费1000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人按约缴纳了物业费，但业主多次报修单元门厅锁，被上诉人始终未尽维修义务。上诉人有报案记录和公安机关的证明，虽然没有破案，但被盗物品和现金是客观存在的，法院应予认定；2、由于被上诉人不履行物业管理职责，上诉人家中被盗，造成上诉人不能安心工作，担心家中去贼，晚上睡觉都不得安生，被上诉人应赔偿上诉人的精神损失费。
被上诉人天津市蓟县德融物业管理有限公司同意原审人民法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
天津市第一中级人民法院经审理确认一审法院查明的全部事实。

（五）二审判案理由
天津市第一中级人民法院认为：
二上诉人与被上诉人物业服务合同关系成立，双方均应按约履行。上诉人已按约向被上诉人交纳了物业服务费，被上诉人亦应按约提供服务。现天津市公安局蓟县分局刑侦支队第七大队已对上诉人家中被盗一案立案侦查，但因尚未侦破，上诉人家中被盗物品及价值不能确定，故上诉人主张被盗黄金首饰及现金，合计损失数额为9000元，依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人给付精神抚慰金1000元一节，因无相关法律规定，本院亦不予支持。
原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。

（六）二审定案结论
据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的争议焦点在于：业主家中被盗物业公司是否应该承担赔偿责任。本案中，原、被告之间存在合法有效的物业管理服务协议，双方均应按约履行各自的义务，但是导致本案发生的直接原因是第三人的侵权，而非物业公司的违约。现实生活中，往往由于刑事案件尚未侦破或者案件侦破后损失无法完全挽回，业主转而起诉物业公司，要求物业公司承担责任。司法实践中，由于法律法规对此并无明文规定，导致各级法院在处理此类案件时，主观性较大，同案不同判的情况时有发生。笔者认为，要解决好此类案件，应重点把握如下问题：
（1）物业服务合同的性质
我国《合同法》并未单设物业服务合同一类，故应归属于无名合同之列。笔者认为，物业服务合同类似于《合同法》中的委托合同，物业公司与业主之间相当于委托管理关系。这种民事关系具有如下特点：① 物业服务合同受相关物业管理法规及《合同法》的调整。对于物业公司而言，除合同中明确约定的义务外，没有在合同中约定但根据物业管理条例属于物业管理范畴的，物业服务公司也应负管理责任；此外，依据《合同法》第一百二十四条的规定，《合同法》总则或其他法律没有明文规定的合同，适用总则的规定，并可以参照分则或其他法律最类似的规定，因此，可以比照委托合同来处理物业服务合同。② 物业服务合同不同于保管合同。物业公司的主要合同义务是管理职责，而非保管义务，不能认为物业服务公司对业主、物业使用人家中财物构成了保管、赔偿责任。
（2）物业公司的义务范围
《物业管理条例》第二条规定，物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。第四十七条规定，物业管理企业应当协助做好物业区域内的安全防范工作。因此，物业公司的法定义务归结起来主要有以下三大类：① 公用设施设备和相关场所的维护修缮义务；② 环境卫生、园林绿地的维护义务；③ 保安义务。本案所涉及的主要是物业公司的保安义务。保安义务是指物业公司根据物业服务合同的约定，为维护小区的公共秩序而实施的安全保卫工作。从《物业管理条例》的规定来看，物业公司的保安义务属于防范性质的，因为它毕竟只是平等主体之间的合同义务，与公安机关的维护社会秩序、保护公民人身、财产安全的法定职责还是有根本区别的。因此，不能出现凡是第三人侵权造成业主损失时，物业公司均要"背黑锅"的现象。物业服务企业是否应对业主人身、财产受到损害予以承担相应的法律责任，关键要看物业服务企业是否履行了法定和约定的服务义务。
（3）物业公司是否构成违约责任与侵权责任的竞合
违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一行为违反了合同规范和侵权规范，同时具备违约责任与侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生的一种法律现象。一般侵权责任的构成要件主要包括过错、侵权行为、损害后果以及行为与后果之间的因果关系。业主家中被盗，如果物业公司未尽到合同义务，承担违约责任应该是毋庸置疑的，是否构成侵权，则应该重点分析物业公司对其疏于管理的行为是否具有过错，以及疏于管理的行为与业主家中被盗之间是否具有因果关系。如本案中，被告未及时对单元门厅的门锁进行修理、更换，其主观明知门锁已坏，客观能修却未修，具有过错；因被告未及时修理更换单元门锁导致小偷能轻易进入单元门，并进而实施盗窃行为，被告的行为与业主家中被盗的后果具有法律上的因果关系。因此，物业公司构成违约责任与侵权责任的竞合，业主有权选择其一来保护自己的权益，同时，物业公司在对业主进行赔偿后依法取得了对直接侵权人的代位追偿权。
（4）处理此类案件应坚持的原则
此类案件表面上看是由于第三人的犯罪行为所致，但由于原、被告之间存在合同关系，再加上侵权人又暂时没有抓到，作为业主的原告只得起诉物业公司作为被告，要求其赔偿自己的损失。原告可以选择以违约之诉对被告提起诉讼，要求被告承担未履行合同规定的保安义务的违约责任，也可以选择侵权之诉，要求被告承担侵权导致的财产损失和精神损害的法律责任。人民法院在审理此类案件时，应重点把握以下原则：
① 权利义务对等原则。民法强调权利义务对等原则，表现在此类案件中即物业公司承担的保安义务与其收取的保安费用应该是对等的，这也是民法的最高原则即公平原则的具体体现。如果不考虑物业公司收取服务费的多少而让其对业主的人身和财产损害承担一切责任，那显然违反了民法的公平原则，对物业公司也是不公平的；同时也不利于物业管理行业的健康发展，因为物业公司为了转嫁风险，必将会收取更高额的物业费，最终加大业主的负担，造成恶性循环，也违背了保护业主权益的初衷。在实践中，即使最终认定物业公司有过错，也应考虑到刑事案件的不可预测性，并综合考虑收费的多寡来判定责任的比例。
② "谁主张，谁举证"原则。无论原告选择了违约之诉还是侵权之诉，均要举证证明损失的存在即损害后果的发生。在此类案件中，如果刑事案件尚未侦破，业主一般难以举证证明其遭受的实际损失，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。为避免与日后刑事案件的认定有所出入，法院应以证据不足驳回原告的诉讼请求。如果刑事案件已经告破，因直接侵权人无法完全赔偿业主的损失，业主起诉物业公司要求承担补充赔偿责任，应综合考虑物业公司的过错程度和因果关系的大小合理划分责任比例。
在现实生活中，此类案件屡见不鲜，业主和物业公司各执一词，司法机关由于缺乏明确的法律依据，裁判结果往往大相径庭，对司法权威造成了一定的损害，需要有关立法机关在立法实践中作出规范性解释，司法机关在司法实践中统一司法尺度，避免类似情况的再次发生。
（肖勇）