（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：兴城市人民法院（2011）兴民一初字第00252号民事裁定书

2、案由：土地承包经营权纠纷案

3、诉讼双方：
抗诉机关葫芦岛市人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）纪某，女，1962年10月12日出生，汉族，农民，住兴城市。
委托代理人杜治忱，辽宁明城律师事务所律师。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）常某，女，1967年11月3日出生，汉族，农民，住兴城市。
委托代理人汪晓光，辽宁一鸣律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：辽宁省葫芦岛市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：于洋；审判员：唐铁刚；代理审判员：席贺。

6、审结时间：
二审审结时间：2012年3月15日

（二）抗诉主张
葫芦岛市人民检察院抗诉认为，兴城市人民法院作出的（2011）兴民一初字第00252号民事裁定适用法律错误。原审查明的事实表明，1986年，村集体将果树发包给每户经营时，原、被告的家庭未分立，故统一获得5.4亩果树地的承包经营权。家庭分立后，依照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定和当地的风俗，原、被告的丈夫以及其三弟应分别享有1.8亩果树地的承包经营权。家庭分立过程中，原、被告的丈夫及三弟虽未就各自1.8亩果树地承包经营权的范围及时请求村民委员会予以确认，但纠纷发生后，在村民委员会、乡政府调解过程中，常某愿以自家1.8亩口粮田予以抵顶的事实，进一步证明5.4亩果树地应包含纪某家1.8亩。故纪某与常某之间的纠纷只是因家庭内部分立而产生的果树地承包经营权范围的纠纷，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条的规定，原审法院对纪某的起诉，应予受理，并依法作出判决。故提出抗诉，请依法再审。

（三）事实和证据
辽宁省葫芦岛市中级人民法院经公开审理查明：申诉人纪某的丈夫与被申诉人常某的丈夫生前是亲兄弟关系（还有一弟李某）。1986年原、被告所在的兴城市四家屯街道办事处四家村（原为生产队）按照政策将村集体所有的果树地分配给每户经营，因当时原、被告夫家未分家，故统一分配获得5.4亩果树地的承包经营权。该果树地登记在常某丈夫李某1名下，该地的农业税费每年都是常某向村委会缴纳。争议的1.8亩果树地包括在5.4亩果树地范围内，无明确的四至权属记载。

（四）判案理由
本案争议的1.8亩果树地包含在1986年双方当事人夫家分得的5.4亩果树地之中，在发包方未参与并认可的情况下，法院无权对5.4亩果树地进行分割并确定1.8亩果树地具体的四至范围。《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。依此规定，当事人的起诉，是在行政机关作出处理决定之后，现行政机关对此未作出过行政处理，故法院不能直接作出判决。检察院抗诉认为，纠纷发生后，在村民委员会、乡政府调解过程中，常某愿以自家1.8亩口粮田予以抵顶的事实，可证明5.4亩果树地应包含纪某家1.8亩。故纪某与常某之间的纠纷只是因家庭内部分立而产生的果树地承包经营权范围的纠纷，应依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条的规定受理该案，并对纪某的诉讼请求依法作出判决的抗诉意见。本院认为，本案纠纷系在原家庭成员之间产生的土地承包经营权分割纠纷，由于诉争果树地一直由常某经营管理，现家庭成员又分家立户，人民法院无权对该家庭联产承包地在承包方之间进行分割，是否能够分割该承包地应尊重发包方及各联产承包人的意见，故本案纠纷不属于人民法院的受理民事诉讼范围。因此对检察机关的抗诉意见不予支持。被申诉人常某辩称，5.4亩果树地是1987年婆家分家时将果树地分给我家经营的观点，因没有相关证据证明，本院不予支持。综上，原审裁定适用法律正确，裁定并无不当，本院予以维持。

(五)定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第三款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条的规定，裁定：
维持兴城市人民法院（2011）兴民一初字第00252号民事裁定。

（六）解说
本案的争议焦点：人民法院应否对诉争的5.4亩果树地中判决给付纪某1.8亩。第一种观点认为，纪某主张涉争1.8亩果树地的承包经营权，但该部分土地整体包含在5.4亩果树地承包经营范围内，无法直接查明并确定具体的四至及经营范围。且本案原、被告双方均主张涉争果树地的承包经营权利，在无相关承包合同、行政机关颁发的使用凭证存在的前提下，原、被告之间的争议，属于权属纠纷，应由行政机关作出权属确定，故不属于人民法院民事案件审理范围。第二种观点认为，纪某与常某土地承包经营权纠纷一案，《农村土地承包法》针对农村土地问题做出了专门规定，对于《土地管理法》来讲，属于特别法，同时《农村土地承包法》2009年修正，属新法，因此，应排除适用《土地管理法》第16条的规定。依据《农村土地承包法》第五十一条之规定，当事人对土地承包经营权发生纠纷的，调解不成的，可以直接向人民法院起诉。对于李家承包的5.4亩果树地，家庭分立后，李某2与纪某享有1.8亩果树地的承包经营权，对该经营权纪某并未放弃，现常某占有该1.8亩果树地应予返还。对检察院的抗诉理由应予支持。兴城市人民法院应受理此案，并作出实体判决。本院采纳了第一种观点。
（唐铁刚）