(一)首部

1.判决书字号：广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2011）惠湾法刑二初字第66号判决书。

2.案由：信用卡诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院，代理检察员：林雪梅。
被告人：肖某，男，1982年9月7日出生，汉族，江西省赣州市人，个体户。因本案于2011年8月15日被逮捕。
辩护人：皮建彪、贺昌，广东尚典律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卓建新；代理审判员：房耀庆；人民陪审员：严雨行。

6.审结时间：2011年12月21日。

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控称2011年8月4日上午7时40分许，被害人曾某到惠州大亚湾经济技术开发区澳头安惠大道中国农业银行ATM柜员机取款后，将其卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx9的中国农业银行卡遗留在柜员机内。随后，被告人肖某到该柜员机准备取款，在插入自己银行卡时，发现该柜员机内有一张卡，而且柜员机屏幕显示"取款"等可以继续操作的字样。出于一时贪念，被告人肖某按照柜员机显示的程序，连续操作取款，分七次从柜员机取走共计人民币19000元，再将该银行卡退出来，携带钱和卡逃离现场。过后，被告人肖某还将被害人的银行卡藏于自己的一辆白色面包车里面。2011年8月5日，被告人肖某被抓获归案，其如实供述了犯罪事实，并积极退还赃款。公诉机关认为，被告人肖某拾得他人遗忘在柜员机并已输入密码的银行卡，以非法占有他人财物为目的，从柜员机中取出现金19000元，数额较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪，提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人肖某对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

辩护人意见：被告人的认罪态度较好，主观恶性不大；被告人及其家属事后积极退赃，并得到了被害人谅解；被害人忘记取走自己的银行卡也有过错；如实供述自己的犯罪事实；被告人家庭比较困难。综上理由，建议在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，并建议适用缓刑。

(三)事实和证据
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经公开审理查明：2011年8月4日上午7时40分许，被害人曾某到惠州大亚湾经济技术开发区澳头安惠大道中国农业银行ATM柜员机取款后，将其卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx9的中国农业银行卡遗留在柜员机内。随后，被告人肖某到该柜员机准备取款，在插入自己银行卡时，发现该柜员机内有一张卡，而且柜员机屏幕显示"取款"等可以继续操作的字样。出于一时贪念，被告人肖某按照柜员机显示的程序，连续操作取款，分七次从柜员机取走共计人民币19000元，再将该银行卡退出来，携钱和卡逃离现场。过后，被告人肖某还将被害人的银行卡藏于自己的一辆白色面包车里面。2011年8月5日，被告人肖某被抓获归案；归案后，被告人如实供述了犯罪事实，积极退还赃款并得到了被害人的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人曾某的陈述：2001年8月4日7时40分许，我到澳头安惠大道的农业银行ATM柜员机取钱，取了1000元，取钱后我匆忙离开，几分钟后，我才想起忘记取走银行卡(卡号6xxxxxxxxxxxxxxxxx9)。我立即回到柜员机查看。当时我看见一个男子正在取钱，我以为我的银行卡不见了，就赶往银行前台挂失，银行工作人员告诉我，存款19000元已被取走，余额剩下900多元，随后我到澳头派出所报案。
2.被告人肖某的供述：2011年8月4日8时许，我到澳头安惠大道农业银行柜员机里取钱买装饰材料，当我将银行卡插入柜员机时发现插不进去，而显示"取款"、"存款"等字样，我按了取款键，并按了取款数额2000元，结果柜员机吐出钱来，我继续操作多次，共取了19000元。取款后我将那张银行卡塞在我面包车左侧上面的铁板上。我当时因一时贪念取走了别人的钱，我认罪伏法，我愿意退赃，希望得到从轻处罚。
3.证人刘某的证言：2011年8月4日7时40分许，我与表哥肖某走路到对面农业银行取钱，我在门口等，我表哥进去取钱。几分钟后他出来就往三星购物广场方向走去，我也跟了上去。然后我们开那辆白色面包车去吃早餐。后来我表哥告诉我他捡到钱了，但没说多少。那天中午，他叫我把他塞在面包车驾驶室上面铁板里一张银行卡使拿出来，还说那张卡是从农业分行柜员机上拿的。我去拿的时候发现卡被塞得很紧，拿不出来，我估计那张卡还在那里。
4.《借记卡-账户明细查询》证明被害人的6xxxxxxxxxxxxxxxxx9账号于2011年8月4日连续劫取8笔款，第一笔1000元，之后7笔合计19000元，余额965.08元。
5.提取笔录，证明已提取涉案银行卡6xxxxxxxxxxxxxxxxx9。
6.退赃笔录、扣押物品清单及发还清单，证明肖某已退赔被告人曾某19000元及银行卡一张。
7.物证照片，证明涉案银行卡外貌。
8.被告人指认现场照片，证明案发现场的情况。
9.现场勘查情况说明，说明由于自助存取款服务厅人员流动较大，柜台交易繁忙，未能对现场进行勘查。
10.抓获经过，证明被告人肖某经被害人举报，展开调查后将其抓获归案。
11.《证明》：兴国县公安局社富派出所证明被告人肖某在其辖区内无犯罪前科记录。
12.常住人口信息，证明被告人肖某的出生时间等身份情况。
13.《谅解书》，证明被害人对被告人的行为表示谅解，认为被告人的犯罪是其疏忽大意造成，希望对肖某从轻或减轻处罚。

(四)判案理由
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经审理认为：被告人肖某无视国法，以非法占有为目的，在柜员机拾得他人信用卡并使用，骗取银行现金19000元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人肖某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人能如实供述自己的罪行，属于坦白，依法从轻处罚；辩护人关于被告人有坦白情节的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人肖某在案发后积极退赃，赔偿了被害人的损失，得到了被害人谅解，有悔罪表现，且当庭认罪，酌情从轻处罚。

(五)定案结论
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人肖某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。一审判决后，被告人没有上诉。

(六)解说
关于本案的定性，有两种不同的意见：第一种意见是构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的，机器是物不是人，机器不可能被诈骗，故构成盗窃罪。ATM机是银行的一部分，失主把卡遗忘在ATM机里，这时卡是在银行的控制下，肖某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪。第二种意见是构成侵占罪。肖某使用遗忘在ATM机的卡，也就完全获取了信用卡所含资金的使用权。这与捡到他人的现金的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。第三种意见是构成信用卡诈骗罪。我国刑法第196条明确规定 ，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。肖某明明知道自己不是这张卡的主人，还是以这张卡主人的身份取出了卡里的19000元，其行为的主要特征是骗，虽然取款机是物不是人，但是取款机是为人服务的，是建立在人为设置的程序基础上的。对于取款机来说，客户的密码就等于客户的身份，客户输入密码就是验证身份的过程。因此冒用他人的信用卡取钱与冒用他人的身份占有财物无异。从而使取款机的电子识别系统陷入错误认识而"自愿"交付金钱。由此看来，肖某的行为主要是骗，我国刑法第196条明确规定：冒用他人信用卡的，是信用卡诈骗罪。但是本案的银行卡是否属于信用卡的范畴？狭义信用卡区别于借记卡之处在于前者具有透支功能，而本案的银行卡不具备透支功能。恰巧，全国人大常委会在2004年专门发布司法解释，规定"信用卡是由商业银行或其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。" 根据这个司法解释， 肖某拾到的这张银行卡就是刑法里所说的信用卡。
笔者同意第三种意见。事实上，最高人民法院、最高人民检察院在2009年出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项对"冒用他人信用卡"，包括拾得他人信用卡并使用的。涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》的内容，司法实践中通常表现为三种情形：一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的，二是拾得他人的信用卡及其密码并使用的，三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码使用的。根据上述司法解释，本案毫无疑问应当定信用卡诈骗罪。
(房耀庆)