（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第1931号民事判决书。
二审判决书：成都市中级人民法院（2011）成民终字第3731号民事判决书。

2.案由：商品房预售合同

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：任某
原告（被上诉人）：刘某
委托代理人：赵先军，四川君合律师事务所律师。
委托代理人：曾波，四川琴台律师事务所律师。
被告（上诉人）：四川吉家置业有限公司
法定代表人：张艳，四川吉家置业有限公司总经理。
委托代理人：伍声富，四川君士达律师事务所律师。
委托代理人：姚靖，四川君士达律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院:四川省成都市武侯区人民法院
合议庭组成人员:审判长：刘  原；人民陪审员：顾志凤、雷文慧。
二审法院：四川省成都市中级人民法院

6.审结时间
一审审结时间：2011年5月26日。
二审审结时间：2011年10月26日。

（二）一审情况

1.原告任某、刘某诉称
原、被告双方于2009年5月18日签订了《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同附件及补充协议》，约定由原告购买被告开发的“双楠吉家”1栋2单元502房屋。合同还约定，被告应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房出售后，被告不得擅自变更规划、设计。合同签订后，原告依约履行了自己的合同义务。但是，被告在未通知原告并征得原告同意的情况下，擅自变更规划、设计，封堵原告房屋门窗和空调孔洞，将原告房屋与1单元相邻房屋之间的共用平台出售给1单元住户。原告多次与被告交涉，被告一直不予理睬。被告的上述行为严重损害了原告房屋的使用功能，给原告造成了巨大的经济损失。为此，原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、被告承担继续全面履行合同义务，采取补救措施（按照原规划、设计要求，恢复原告房屋至户外平台的门、厕所高窗、卧室空调孔洞以及户外平台）；2、被告立即向原告赔偿损失4 000元；3、本案诉讼费由被告承担。

2.被告四川吉家置业有限公司辩称
被告完全按照合同的约定履行了自己的义务。被告没有擅自变更规划、设计以及封堵原告房屋门窗、空调孔洞等，被告没有侵害原告的任何权利。被告没有应当承担责任的任何事实和法律依据，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
武侯区人民法院经公开审理查明：2008年11月20日，吉家公司取得了“双楠吉家”项目的商品房预售许可证。2009年5月18日，任某、刘某与吉家公司签订《商品房买卖合同》及《双楠吉家商品房买卖合同附件及补充协议》一份，合同约定由任某、刘某购买吉家公司开发的位于成都市武侯区永丰乡太平村2组“双楠吉家” 1栋2单元5楼502号房屋，建筑面积为90.83平方米，总价款454 017元。合同第八条约定：“（一）经规划行政主管部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、用途；……出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。……（三）……买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”第十五条约定：“（一）出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本省颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。”补充协议第四条约定：“4.1《商品房买卖合同》第八条中商品房质量是指签订合同时根据设计已经确定的建筑主体结构、承重结构。合同所指的规划、设计变更不包括出卖人在合同订立后国家、四川省、成都市颁布的法律、法规、规章或有关政府主管部门要求必须进行的规划设计变更，也不包括所购商品房内的管道、风道、厨具和洁具的变更。4.2合同第八条中使用功能是指按本商品房用途应当具备的常规性使用功能。4.3只有在签订合同后因规划、设计变更降低商品房质量或减少使用功能的情况下，才视为合同第八条中影响到买受人所购商品房质量或使用功能，出卖人负有通知义务及买受人享有决定退房的权利；如果规划、设计变更没有降低商品房质量或减少使用功能，则出卖人不负有通知的义务，买受人也不享有退房的权利。4.4在工程建设过程中，出卖人有权对小区总平规划和设计进行优化调整和合理变动，出卖人无须通知买受人，买受人不得由此主张解除合同或要求获得赔偿。”合同签订后，任某、刘某按照合同约定支付了购房款454 017元。2009年12月26日，吉家公司向任某、刘某出具四川省成都市销售（转让）不动产发票一份，并加盖了吉家公司的财务专用章。
审理中，经本院审判人员到位于成都市武侯区永丰乡太平村2组“双楠吉家” 1栋2单元房屋进行了现场查看。通过将现场实际户型与吉家公司留存在成都市城市建设档案馆的该户型建筑工程施工图对比发现，吉家公司对该单元B2房屋户型休闲厅与户外平台相邻处的门、厕所高窗、卧室空调孔洞予以了封闭。

3.上述事实有下列证据证明：
《商品房买卖合同》、《双楠吉家商品房买卖合同附件及补充协议》：证明双方存在商品房买卖合同关系，被告进行设计变更必须经建设行政主管机关批准，并通知原告。
购房发票：证明原告已向被告支付了全部购房款。
武侯区人民法院根据上述事实和证据认为：根据吉家公司出具的设计图纸可以看出，吉家公司向原告出售的B2户型在与户外平台相邻处，原设计有门、厕所高窗并且在该相邻处的户外平台侧设计有B2户型空调安装位及空调孔洞。该图纸中虽加盖有变更方章，但上述变更方章中应填写内容均未填写，吉家公司也未提交相应的合法变更依据。本院对该设计图纸的原始设计予以认可，对其上标注的变更不予认可。吉家公司在修建房屋时，未按设计图纸要求进行施工，封闭了B2户型与户外平台连通的门、厕所高窗及空调孔洞，属于吉家公司违反《中华人民共和国建筑法》的规定，未按照设计图纸进行施工。杨竹芳、戴德明与吉家公司签订的《商品房买卖合同》中明确约定“出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本市颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。”而吉家公司出售的房屋，不符合施工图设计文件的要求，属于吉家公司违反合同约定，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，本案中，任某、刘某要求吉家公司恢复原告房屋至户外平台的门、厕所高窗及空调孔洞的诉讼请求，属于任某、刘某要求违约的吉家公司采取补救措施，本院对该诉讼请求予以支持。对任某、刘某要求吉家公司恢复户外平台的诉讼请求，本院认为，任某、刘某未提供证据证明吉家公司对该平台进行了任何与设计文件不符的变更，且该平台本身不属于吉家公司向任某、刘某出售的房屋范围，本院对任某、刘某的该诉讼请求不予支持。对任某、刘某要求吉家公司赔偿损失4 000元的诉讼请求，任某、刘某并未提供相应的证据对该损失进行证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对该部分诉讼请求不予支持。

定案结论: 被告虽辩称其没有擅自变更规划、设计以及封堵原告房屋门窗、空调孔洞等，但经一审法院审判人员现场查看，房屋、厕所高窗及空调孔洞均已封堵，且被告也未举证证明其变更设计经过了建设行政主管部门批准并按约通知了原告，故一审法院对被告的该辩解意见未予采纳。案件受理费150元，由原告任某、刘某负担50元，由被告四川吉家置业有限公司负担100元。
武侯区人民法院依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，作出如下判决：
1.被告四川吉家置业有限公司于本判决生效之日起十日内按照原设计图纸恢复任某、刘某购买的双楠吉家1栋2单元502房屋的至户外平台的门、厕所高窗、卧室空调孔洞；
2.驳回原告任某、刘某的其他诉讼请求。

（三）二审情况

上诉人四川吉家置业有限公司诉称
上诉人不服原判决，提出上诉，理由为：1.本案所涉建设工程的设计人四川省林业勘察设计研究员应作为本案必要共同诉讼的当事人参加诉讼；2.原审判决认为吉家公司未提交相应的合法变更依据的看法错误；3.双方订立的预售合同所附结构图已将房屋户型、结构固定，应受法律保护；4.上诉人不应对设计修改承担责任。

被上诉人任某、刘某辩称
1.原审程序合法，设计单位不是必要共同诉讼当事人；2.上诉人提交的变更设计通知无相应部门盖章，不能采信；3.被上诉人购房时不可能知道上诉人更改了设计，预售合同及所附结构图系格式合同，且合同中约定出卖人变更规划、设计均需取得规划行政主管部门的批准，并书面征得受影响的买受人同意，上诉人的行为系明显违约；4.上诉人主张不应承担设计修改责任于法无据。

成都市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据
成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：双方当事人所订立的《商品房买卖合同》及《双楠吉家商品房买卖合同附件及补充协议》是双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行义务，享受权利。
上诉人在修建“楠庭苑”的过程中，在B2公寓第七轴线上曾经修建有争议的门洞、厕所高窗、空调洞，后又将修建的这些设施进行了封堵。根据建设工程按图施工的基本原则，如果在2008年8月26日工程尚在基础施工时，设计单位就已对讼争部位进行了设计变更，则施工单位不可能再在第七轴线上修建门洞、厕所高窗和预留空调洞。同时，依据《中华人民共和国建设工程勘察设计管理条例》第二十八条、《四川省建设工程勘察设计管理条例》第二十一条、第二十三条及《成都市建筑工程施工图审查合格后的勘察设计变更管理办法》第四条之规定，本案中的房屋所涉及的设计变更内容是需要经过建设行政管理部门批准的，但上诉人无证据证明其所主张的设计变更已经取得了行政管理部门的批准 。再根据双方订立的《商品房买卖合同》第八条之约定，上诉人亦无证据证明其在设计变更后已在约定期限内通知了被上诉人，故上诉人主张的在2008年8月26日已经进行了合法的变更设计的事实不能成立，上诉人的行为既无法律依据也无约定依据，上诉人未按约对被上诉人购买的房屋在第七轴线开门、开窗和预留空调洞，其行为违反了合同的约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，上诉人应当向被上诉人承担继续履行的违约责任，原审判决认定上诉人的行为构成违约，并判决上诉人承担继续履行的违约责任正确，本院予以维持。上诉人辨称房屋结构的修改系设计单位修改和不违反合同约定，不应承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。

定案结论:上诉人在二审中主张原审法院未依据上诉人的申请追加设计单位为被告参加诉讼，违反了法定程序。本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，合同所约定的权利义务的相对方为上诉人与被上诉人，而设计单位不是本案所涉合同的当事人，依据合同的相对性原则，设计单位不是本案必要的共同诉讼参加人，不应作为本案的被告参加诉讼。原审法院未予追加不违反法定程序。原审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费150元，由上诉人负担。
成都市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（四）解说
本案涉及的是开发商在与房屋买受人订立房屋预售合同后，未经建设行政主管部门审批，单方变更施工设计内容，房屋买受人能否追究开发商违约责任的问题。由于双方在合同中已明确约定设计变更需首先经过建设行政主管部门的同意方能进行，在开发商未按约依法履行该变更设计的审批程序时，当然构成违约，应由开发商承担相应地违约责任。
值得讨论的是从本案引出的是一种在现实中经常发生的情形，即商品房预售合同中约定开发商经有关机关批准后可对设计内容进行变更并只需通知买受人，买受人接到通知后可要求退房也可另订补充协议，且开发商按照相关规定完成了设计变更的批准手续并通知了买受人，这种情况下，若补充协议未能成功订立，买受人选择退房后是否有权要求开发商另行承担违约责任，或者买受人不选择退房时还能否要求开发商承担违约责任。对于这一格式条款，房屋买受人一般会以该格式条款违法为由，要求认定该约定无效。
我们认为，该约定显然不适用合同法第五十二条、五十三条之规定，需要探讨的是，商品房预售合同中约定的开发商经有关机关批准后可对设计内容进行变更的格式条款是否排除了房屋买受人的主要权利。一般来说，在商品房预售合同成立并生效后，若开发商要对设计内容进行变更，除从行政程序上需通过相应的审批手续之外，在民事层面上还需事先与房屋买受人就设计变更事项达成一致意见，否则该单方变更行为属违约行为，应由开发商向房屋买受人承担违约责任。但依据该格式条款，开发商在进行变更前，无需事先与买受人就设计变更事宜协商并达成一致意见，只需履行事后通知义务即可，而买受人在接到通知后仅剩退房和与开发商订立补充协议两条救济途径，由于补充协议订立与否开发商均没有承担违约责任的风险，所以成功订立双方均能接受的补充协议的可能性很小，买受人仅剩退房一种途径选择。结果是，该格式条款极大地限制了缔约自由，排除了房屋买受人事先与合同相对方就变更事宜进行协商，若协商不一致时，合同相对方依然单方变更，房屋买受人有权追究对方违约责任的主要权利，故该条款应属无效。开发商在未事先与房屋买受人就设计变更事宜达成一致的情形下单方变更设计内容，即使该变更获得了建设行政主管部门的审批，也是对原合同约定的违反，应当向房屋买受人承担相应的违约责任，此时，房屋买受人既可选择退房并追究其违约责任，也可选择继续履行合同并追究其违约责任。
另需注意的是，若设计变更的内容系因城市规划变更等外部原因引起，则不能认为开发商构成违约，此时，应适用情势变更的理论对合同内容作相应调整，房屋买受人无权追究开发商的责任。
（朱熔成）