1、判决书字号
一审判决书：来宾市兴宾区人民法院（2010）兴刑初字第417号刑事判决书
二审判决书：来宾市中级人民法院（2011）来刑二终字第11号刑事判决书

2、案由：韦某贪污案

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人：韦某，男，1945年10月11日出生，广西来宾市兴宾区人，壮族，小学文化，原任来宾市兴宾区河西街道办事处河西社区党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2005年9月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2006年1月26日被取保候审。2006年6月8日被逮捕。兴宾区人民法院于2006年4月14日认定被告人韦某犯贪污罪,判处有期徒刑五年。2010年7月10日韦某刑满释放。
一审辩护人：韦某2，男，1965年5月27日出生，壮族，高中文化，个体户。系被告人韦某的侄子。
二审辩护人：同上

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢欧萍；代理审判员：宋文新、黎柳君；书记员：廖娟。
二审法院：广西壮族自治区来宾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭庆欢；审判员：陈日初、闭宁；书记员：李虹。

6.审结时间
一审审结时间：2010年11月12日。
二审审结时间：2012年11月20日。

1.来宾市兴宾区人民检察院指控称
2006年7月12日,被告人韦某在担任来宾市兴宾区河西街道办事处河西社区党支部书记期间，利用协助人民政府进行征地工作的职务之便，把本应属于河西社区居民委员会集体所有的房屋拆迁费72360元，占为己有。案发后已追回全部赃款。对指控的事实，公诉机关当庭宣读了证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人韦某的行为已构成贪污罪，应当判处五年以上有期徒刑，特将被告人韦某提起公诉，请依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人韦某认为其行为不构成贪污罪。其辩解该房屋是其儿子出钱维修，其领取房屋拆迁费72360元，已经过有关部门的严格审查。
辩护人韦某2认为，公诉机关指控被告人韦某犯贪污罪的事实不清、证据不足，应对其宣告无罪。理由是：1、被告人韦某领取的泥瓦房拆迁补偿费72360元不能认定为长岭新、老村集体或来宾XX厂的财产，也不能认定为公款，更不属于抵偿复垦费的范围，而是被告人韦某之子蒙某于1996年承包上苗水泡田时，对基本倒塌的泥瓦房进行重建、维修并使用至被征用为止，该财产应当归蒙某所有。2、客观上被告人没有利用职务上的便利侵吞公共财产的行为，被告人始终没有主管、管理、经手该补偿款的便利条件。

1.二审诉辩主张
韦某上诉提出，原判认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，其行为不具备利用职务之便，不构成贪污罪，且原审法院审判程序违法。请求二审法院查明事实，并依法改判其无罪。
辩护人韦某2认为，原判认定上诉人韦某犯贪污罪的事实不清、证据不足，应对韦某宣告无罪。理由：1、上诉人韦某领取的泥瓦房拆迁补偿费72360元不能认定为长岭新、老村集体或来宾XX厂的财产，也不能认定为公款，更不属于抵偿复垦费的范围，而是韦某之子蒙某于1996年承包上苗水泡田时，对基本倒塌的泥瓦房进行重建、维修并使用至被征用为止，该财产应当归蒙某所有。2、客观上韦某没有利用职务上的便利侵吞公共财产的行为，韦某始终没有主管、管理、经手该补偿款的便利条件。

2.二审事实和证据
来宾市中级人民法院经审查认定：
上诉人韦某自1992年2月起至案发前一直担任来宾市兴宾区河西社区居委会（原称长岭村公所、河西村民委、河西街委）党支部书记。2003年9月30日，广西壮族自治区人民政府批准来宾市某机动车驾驶员培训学校（以下简称某驾校）成立。因建校而征用兴宾区河西街道办事处河西社区居委会（以下简称河西社区居委会）长岭老村原第3队、长岭新村原第4队集体所有的，位于来宾市区往武宣县二级公路天然桥附近"上苗宾片"（地名）的24.48亩土地。该宗土地原为来宾XX厂建厂初期于1979年9月向长岭村上述生产队借为临时用地的范围，来宾XX厂借地后在该宗土地上建造了部分泥砖结构的房屋。1990年5月8日，来宾XX厂与长岭村公所签订了《土地调换及退还借地协议书》，协议对退还借地有关事宜约定：1、借地上附着物（房屋、树木、水电设施等）全部归甲方（即XX厂）财产，甲方完全有权处理，乙方并不得加予干预；2、复垦费：甲方划拨砖厂片区、技校和建材厂四合院的大临（即大规模临时房屋）包括该大临内的水电设施抵给长岭村第3、第4队作复垦费。但不包括"上苗宾片"的房屋。1996年11月5日上诉人韦某的儿子蒙某、蒙某2两人相继承包了"上苗宾片"土地范围内的鱼塘，并对在鱼塘南面的涉案的很破烂、即将倒塌、没有什么价值的泥瓦房（危房）进行维修后加以使用。2004年6月，来宾市国土资源局及原来宾镇人民政府依法组织征收上述土地给某驾校作建校用地，并要求河西社区居委会干部协助，上诉人韦某作为该居委会党支部书记，参加了征地工作。在征地过程中，韦某将涉案的泥瓦房面积为603平方米丈量登记为其所有，并于同年7月3日与某驾校签订《建（构）筑物拆除协议书》。上诉人韦某于同年7月12日以自己的名义到来宾市国土资源局领取了上述泥瓦房的拆迁补偿费72360元。
另查明，上诉人韦某的儿子蒙某、蒙某2于1996年在上苗宾片承包鱼塘时，将鱼塘旁边己很破烂、即将倒塌、没有价值的、涉案的泥瓦房（危房）请人帮工进行维修后得以使用。维修该泥瓦房共投资3000元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人证言
（1）石某证实，长岭老村第8、9、10队（即原第3队）将"上苗宾片" 范围的一张鱼塘发包给蒙某（即韦某的儿子）时，地上的房屋是谁的其不懂。
（2）蒙某3证实，村里从XX厂争取得某驾校征收前的那张鱼塘后，最先承包鱼塘的是蒙某，当时只发包鱼塘，没有任何附设的东西。
（3）蒙某4证实"上苗宾片"这宗地原来是来宾XX厂借用原长岭老村3队、新村4队的，后来来宾XX厂已将该土地给还长岭新、老村了。我们社区班子成员共4人在协助征收该土地时，主要是协助国土局的工作人员去召集长岭村各队队长来开会商量征收、丈量土地等事宜,被征收的泥瓦房由韦某与国土局的工作人员去丈量，当时没有谁提出异议，房屋的拆迁补偿款也是韦某自己去领取。在为某驾校征收上述土地过程中，河西社区居委会班子成员从始至终都协助并参与征地工作。
（4）蒙某5证实河西社区居委会班子成员从始至终在协助市国土局为某驾校征收"上苗宾片"土地，我们先后开过几次会议，但没讲过地上房屋的权属问题，在丈量被征收的土地时，因为韦某、覃某讲这宗土地上的房屋是XX厂送或卖给他们的，所以没有人提出异议。蒙某6、蒙某7、韦某2也有房屋在某驾校这宗地上，也没有见他们拿出相关凭证，社区委副主任兼出纳员蒙某4拟写补偿报告，补偿款是他们直接到国土局领取的。当时来宾XX厂将土地退还给长岭村原第3、第4生产队时，这些泥瓦房不属于复耕费的范围。
（5）蒙某7证实其参与市国土资源局为某驾校征用上苗宾片这宗土地时，其认为这宗土地是长岭新老村的共同财产，XX厂归还这宗临时借用土地时是否连同地上房屋一并移交给长岭村其不懂。
（6）覃某证实其原在某驾校征地范围内承包有9亩多地，地面上的砖瓦房是其租泥瓦房给别人居住时他们自行搭建的，泥瓦房是其承包此地前已有了。这片土地是长岭村卢某于2001年转包给其的，合同约定该地面上的房屋归其所有，转包合同经原河西街委同意，所以征地时其领取了房屋补偿费15万多元。
（7）卢某证实其于1997年8月1日在"上苗宾片"承包9亩土地用于养猪，承包地上南北各有一栋泥瓦房，南面约20间，北面有7间。承包期间，其与韦某、蒙某8三人合伙，后因合伙人韦某以自家房屋抵押贷款10万元已到期无款归还为由，于2001年将该承包地及猪栏、房屋及农作物以83800元转让给良江街的覃某承包，并经过原河西街委同意。这些土地是长岭新、老村的，泥房子是以前第十一冶金建筑公司搭建、属XX厂的。承包期间其与韦某去找过来宾XX厂福利科，当时在福利科一个年纪较大的讲，既然是河西街委的党支书出面了，就给其管理使用咧。
（8）蒙某9证实某驾校征用的"上苗宾片"土地是原长岭老村3队、新村4队的，原是来宾XX厂临时借用，该厂在借用的地面上建有一些泥砖房，还有一间大大的砖瓦房，后来宾XX厂什么时候将这片土地，及地面上的房屋是否归还给长岭新村的3队和老村的4队其不懂。
（9）韦某3于1999年1月至2010年12月，在来宾XX厂担任福利科科长及书记期间，证实XX厂在归还长岭村借用土地时，地上附着物是指房屋，作为复垦费抵偿给生产队的主要地方是：砖厂片、七冶技校。"上苗宾片"的泥瓦房是XX厂的，没有好的房子，都要修缮后才能住（这时间是指XX厂归还借用地时），是否送给生产队其不懂。
（10）莫某证实其在担任来宾XX厂副厂长期间，分管福利、后勤、卫生、土地、房屋等工作。归还借长岭村土地是逐步进行的，到90年代末才归还完毕，所归还借用的土地统一归还给长岭村，地面上附着物（房屋）作为复耕费抵偿给生产队的是砖厂片、技校、建材厂四合院。其他地方我们自行处理，主要是出卖房屋、房屋的水泥瓦（2角钱一块）、横条（好的5元钱一根、不好的1至1元5角做柴火用），剩下的危房，危房的瓦、横条大部分被当地的村民及本厂的职工偷了。归还"上苗宾片"这宗土地给生产队时，地上的房子已破烂不堪，当时没有什么价值，不值多少钱，不存在权属问题，冶练厂已经不理这些房子，因没有什么价值，所以放弃，谈不上出卖和送人，送给别人也不要。当时其不懂韦某的家人在那里承包鱼塘，但事隔3至5个月后再次检查时发现有修好的泥瓦房屋，其问福利科李某是谁修的，李某讲是阿猛（韦某）的儿子修的，且在那里养鱼，我不作声。
（11）温某证实现在某驾校和来宾市公安局车辆管理所使用的土地，原是来宾XX厂临时占用的土地，于1990年XX厂就将这片土地退还给长岭村集体。当时XX厂占用时在那里建了房子，1990年之前XX厂曾对那些破烂、塌下的房子卖过一些，出卖的房子XX厂福利科都出具有关凭证。
(12)黄某证实其于1991年至现在在福利科管理房管工作，1996年XX厂归还"上苗宾片"土地时，好的泥瓦房卖给村民，有当时任出纳的郭某进账为证。不好的瓦房（即危房）不出卖了。韦某儿子承包鱼塘时,鱼塘旁边的泥瓦房子还存在，但很破烂,是危房,不能出卖,更不能住人,可以讲不值什么钱,XX厂也不主张出卖。如果当时没有人维修,很快就倒塌,至被某驾校征收时不可能存在了。
(13)李某证实其于1992年到福利科任科长,主管是副厂长莫某,韦某的家人承包"上苗宾片"的鱼塘时,旁边的泥瓦房是XX厂的,当时房屋是破烂不堪,无法住人,没有什么价值,也没有出卖过,生产队也没有提出要这些泥瓦房。韦某家人如何修缮该泥瓦房其不懂，但后来发现住人了才知道已修缮，XX厂没有提出异议，如果韦某提出要这泥房，我们也会给他的，因为没有价值了。
（14）叶某证实其与肖某、韦某3代表市国土资源局会同原来宾镇政府在为某驾校征收"上苗宾片"土地时，从始至终都要求河西社区居委会的党支部书记韦某、主任蒙某5、副主任蒙某9、蒙某4、计生专干陈某五名成员参加，主要是由韦某、蒙某5组织班子成员及各生产队队长参加具体的征地工作。当时在会议上提到地面上青苗补偿、房屋补偿标准问题时，韦某讲其有房屋在这宗土地上，还有社区干部讲覃某也有房屋在这宗土地上，会议后政府工作人员与河西社区居委会成员、长岭村各队长都到现场丈量地面上房屋的面积。当时没有人反对房屋属于韦某、覃某的，他们两人就在丈量表上签名确认，后来房屋拆迁补偿费是由申报人韦某、覃某直接到国土局征地办领取。
（15）蒙某2证实其弟蒙某于1996年与生产队签订承包上苗鱼塘合同后，他就不再承包了，由其弟接着承包，鱼塘旁有泥瓦房，这些泥瓦房已烂，上面没有东西盖，其就找人工来在原房子基础上修建，其买石棉瓦、木头、种树杈作围墙、还买水泥打地板，花费用2至3000元。修建好后其就在那里养猪，直到政府征收该土地。由于这些房子是其修建的，其父亲（韦某）去领补偿款没有给其，其还与其父亲吵架。
（16）蒙某证实其于1996年通过招标承包上苗鱼塘，当时鱼塘南面有一排烂泥瓦房，其承包鱼塘后就在泥瓦房里面养猪，后来其哥蒙某2也来承包，合同没有改变，其哥对泥瓦房进行了维修，换了横条、瓦盖等。后因养鱼不成，蒙某5来承包，当时其还在那里养猪。
2、书证
（1）来宾市兴宾区河西街道工作委员会出具的证明，证实韦某于1992年2月起至2005年9月5日，担任长岭村公所、河西村民委、河西街委、河西社区党支部书记职务。
（2）原来宾县革命委员会来革字（1979）第405号文件及《借地协议书》证实来宾XX厂于1979年8月底起至1982年12月底借用长岭村4队在"上苗宾片"的土地13.07亩。
（3）《土地调换及退还借地协议书》及附表证实来宾XX厂与长岭村公所、长岭老村村民委、长岭新村村民委于1990年5月8日书面约定：退还借用土地时，借地上附着物（即房屋、树木、水电设施等）全部属甲方（即XX厂）财产，甲方完全有权处理，乙方并不加干预；甲方划拨砖厂片区、技校和建材厂四合院的"大临"（即大规模的临时房屋），包括"大临"内的水、电设施给乙方作为退还借用土地全部复垦费用。
（4）《来宾XX厂租借土地区域示意图》证实砖厂片区、技校、建材四合院、"上苗宾片"分别为来宾XX厂借用长岭村土地所处的方位。
（5）《建（构）筑物拆除协议书》证实韦某与某驾校就乙方（即韦某）在天然桥路北面1栋泥瓦房，建筑面积603平方米，拆迁补偿费72360元；1栋砖瓦房，建筑面积335平方米，拆迁补偿费60300元所签订的合同。
（6）土地承包合同书证实原来宾镇河西街委于1997年8月1日将"上苗宾片"中的9亩土地发包给卢某承包，期限至2012年8月1日止，其中约定在承包期限满后，承包地内所有的地面附件物及房屋属乙方（即卢某）所有。
（7）《土地转让发包契约书》证实卢某于2001年3月18日将其承包的在"上苗宾片"的9亩土地及房屋按原合同转包给覃某，并经河西街委盖章同意。
（8）《广西壮族自治区人民政府关于来宾市2003年第一批次城市建设用地的批复》[桂政土批函（2003）231号] 文 证实某驾校征用的土地经过自治区人民政府审批。
（9）《来宾市河西区建设征用河西社区长岭村土地地上房屋丈量登记表》证实韦某丈量登记的泥瓦房长67米、宽9米，面积为603平方米。
（10）土地补偿费统计表、发放表、进账单及记账凭证证实韦某从来宾市国土资源局领取了上述603平方米泥瓦房的补偿费72360元。
（11）来宾XX厂于2011年6月20日出具的证明证实,2010年3月16日出具的证明关于"原来宾XX厂与原长岭村老3队、老4队借上苗一带土地"的证明,该证明中,"后经协商，XX厂以地上附着物作为抵偿复耕费，交还给土地所有者"一事,因当时在来宾XX厂档案室里查找不到所谓"抵偿复耕费的协议"，也找不到1990年归还土地时的经手人，仅凭当时(2010年3月6日)在场人：苏某、覃某2等6人的主观判断和猜测，不能确定当时是否协商过。
3、上诉人韦某的供述，证实其在协助市国土资源局和来宾镇政府为某驾校征收"上苗宾片"土地过程中，把来宾XX厂原借用长岭新、老村土地时建造的一些泥瓦房的拆迁补偿费72360元从国土局征地办领回归其所有，其行为不应构成贪污罪。因其和卢某于1997年开始在那里搞养殖时，一直对这些泥瓦房（不在9亩承包地内）进行管理、使用和维修，当时经过来宾XX厂莫副厂长及该厂福利科韦科长口头同意的。在管理使用中，其还换上几十根杉木条，不然这些泥瓦房可能早就倒塌了。其领取这些泥瓦房的拆迁补偿费不是村集体的。另外，当时其申报丈量这些泥瓦房时，在场的各个班子成员及各生产队队长都无人反对，所以其才领取这些补偿费。

3.二审判案理由
来宾市中级人民法院认为：
判断上诉人(原审被告人)韦某的行为是否构成贪污罪，应分析其行为是否具备贪污罪的主体资格和其他构成要件。上诉人韦某于2004年6月，在协助来宾市国土资源局及原来宾镇人民政府从事的征地工作中，仅是负责联系、通知建筑物的所有人，由该所有人与征地工作组具体协商征地事宜，韦某并没有参与实质的管理工作。故韦某不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条解释的"其他从事公务的人员"范围，不能以国家工作人员论。对于涉案的泥瓦房，原属于XX厂丢弃在此的危房，无人管理,后经韦某的儿子蒙某、蒙某2维修管理使用多年才得以延续下来。显然，涉案的603平方米泥瓦房不属于韦某所在的村集体的财产。由于韦某之子蒙某、蒙某2对涉案的泥瓦房的维修管理，因此，他们对该泥瓦房的拆迁，应依法获得相应的补偿。韦某客观上领取了这些补偿款，如果蒙某、蒙某2或者韦某所在的村集体对韦某的领取补偿款的行为有异议，也应通过民事法律等方式来调整解决，而不宜以刑事方式解决。因此，上诉人韦某不具备贪污罪的主体资格及其他构成要件，其领取的72360元泥瓦房拆除补偿费是其儿子蒙某、蒙某2等人应获得的补偿款，不是公款,也不属于韦某所在的村集体财产。现有证据不能认定韦某具备贪污罪的构成要件，其行为不构成贪污罪,不应负刑事责任。上诉人韦某的辩解及其辩护人关于认定韦某犯贪污罪证据不足的意见在理，予以采纳。

4.二审定案结论
来宾市中级人民法院根据所认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：
一、 撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2010）兴刑初字第417号刑事判决；
二、 上诉人韦某无罪。