（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院(2009)青民一初字第2380号判决书
二审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2010）南市民一终字第918号判决书
再审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2012）南市民抗再字第4号判决书

2、案由：物业服务合同纠纷

3、诉讼双方
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南宁天驰房地产有限公司（以下简称天驰公司）
法定代表人：杨武标，董事长
委托代理人：郑武贵，纵华律师事务所律师
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南宁市双生物业服务有限公司（以下简称双生物业）
法定代表人：陈宁，董事长
委托代理人：梁某，该公司副总经理
委托代理人：陶宁春，桂三力律师事务所律师

4、审级：再审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈华婕；人民陪审员：王慧、林琳。
二审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆力宁；审判员：覃国雄、陈茹
再审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李虹；审判员：李帮；代理审判员：魏超

6、审结时间：
一审：2010年2月8日
二审：2010年11月26日
再审：2012年3月28日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
南宁市双生物业服务有限公司（以下简称双生物业）诉称，2004年8月18日，天驰公司与我方签订《前期物业管理服务合同》（以下简称《前期合同》），聘请我方在其开发建设的"城市杰作"前期物业阶段实施物业管理服务。但天驰公司未按约定交纳未出售房屋的物业管理费、维修资金及其他费用，请求法院判令天驰公司支付上述费用。天驰公司答辩并反诉称：双生物业入驻"城市杰作"进行物业管理以来，没有认真履行物业服务义务，遭到业主多次投诉，我方亦多次要求双生物业改正，但双生物业均置之不理。请求法院判令解除双方《前期合同》。对于天驰公司的反诉，双
生物业答辩称：我方的服务已达标，没有违反合同，合同不应解除。

2、一审事实和证据
南宁市青秀区人民法院经公开审理查明，2004年8月18日，双生物业与天驰公司签订了《前期合同》。约定自合同签订之日起至"城市杰座"全部交付使用之日，实施物业管理前期介入；自"城市杰座"的房屋开始交付使用之日起至"城市杰座"业主委员会成立之日止，实施物业管理服务。物业出售前的物业管理费由天驰公司缴纳，之后由业主缴纳。双生物业至今未成立业主委员会。

3、一审判案理由
南宁市青秀区人民法院经审理认为，《前期合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规，合法有效，双方应遵照履行。天驰公司应当向双生物业支付房屋出售前的物业管理费。但双生物业在接管"城市杰座"小区后的服务无法让天驰公司满意，天驰公司不愿意让双生物业继续为其服务，合同继续履行对双方已无益处，天驰公司为此要求解除《前期合同》符合法律的规定，应予支持。

4、一审定案结论
南宁市青秀区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第(三)、(四)项之规定，判决解除双方《前期合同》，天驰公司向双生物业支付相关物业费用。

（三）二审情况

1、二审诉辩主张
双生物业上诉称，我方是为"城市杰座"小区400多户业主提供物业管理服务，并非仅仅是为天驰公司服务。一审法院只依据天驰公司的请求解除《前期合同》侵犯了400多户业主的权利。而且我方对"城市杰座"提供的物业服务小区的绝大多数业主是满意的，天驰公司不满意，并不代表小区400多户业主也不满意，合同的解除条件并未成就。天驰公司答辩称，在业委会成立之前，天驰公司依然是合同的一方当事人，业主并不是合同当事人，不可能直接与双生物业就物管公司进行解除或变更，只能由我方依约提出。双生物业未能认真履行物业服务义务构成了违约，我方有权终止合同。

2、二审事实和证据
南宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

3、二审判案理由
南宁市中级人民法院二审认为，天驰公司与双生物业签订的《前期合同》合法有效，双方应按约定履行义务。按双方合同约定，天驰公司作为建设单位，应当缴纳物业出售之前的物业服务费。"城市杰座"物业已交付业主使用，虽然该小区业主委员会尚未成立，但双生物业作为该小区的物业服务企业，是在为"城市杰座"小区全体业主和物业使用人提供服务。因此，天驰公司提出解除《前期合同》，应当征得"城市杰座"小区多大数业主的同意，否则，如解除《前期合同》将有可能损害"城市杰座"小区业主的利益。因此，对天驰公司提出解除《前期合同》请求不应予以支持。

4、二审定案结论
南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（原）第一百五十三条第一款第（一）、（三）项规定，判决撤销一审判决关于解除双方《前期合同》判项，驳回天驰公司要求解除双方《前期合同》的诉讼请求。

（四）再审诉辩主张
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，在业主大会或业主代表大会召开并选出业主委员会之前，前期的物业管理合同由建设单位与物业管理企业签订，且有权代表全体业主行使业主委员会之职权至业主委员会产生之时止。《前期合同》的当事人双方当事人是天驰公司与双生物业，而非"大多数业主"，天驰公司以双生物业违约导致规定管理目标不能达到为由诉请法院解除合同，并不需要经过"大多数业主"同意。本案应实质审查双生物业是否违约导致管理目标无法达成，以确认天驰公司能否解除合同。申诉人天驰公司称，其意见与检察院抗诉意见一致，请求撤销双方《前期合同》。被申诉人双生物业答辩称，"城市杰座"小区已经交付广大业主使用，并且有400余户业主与双生物业签订了《前期合同》，非经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，开发商无权代表业主解聘物业服务企业。事实上400多户业主与双生物业履约已经6年并未提出异议，现仅有天驰公司对双生物业的物业服务提出质疑并且诉讼。请求法院维持二审判决。

（五）再审事实和证据
南宁市中级人民法院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。

（六）再审判案理由
南宁市中级人民法院再审认为，天驰公司与双生公司依据中华人民共和国国务院《物业管理条例》签订的《前期合同》的性质属于前期物业服务合同，该合同虽然是由建设单位与物业企业签订，但其主要内容为物业的使用、维护、管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违约责任等事项，旨在业主或业主大会选聘物业。务企业之前，以法律、法规明确授权的形式赋予建设单位在未经小区业主，也不可能经小区业主决议的情况下代为行使业主委员会职责的权利，与物业企业签订物业服务协议或制定业主规约。但《物业管理条例》第二十一条"在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同"中也仅明确赋予建设单位在未经小区业主决议的情况与物业企业签订协议的职权，并没有赋予其解除协议的职权，因此建设单位要求与物业企业解除前期物业服务合同的，虽同样是代为履行业主委员会的职责，但在法律、法规没有明确授权的情况下其应当按照《中华人民共和国物权法》第七十六条"选聘和解聘物业服务企业或其他管理人......应当经专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意"的要求行使职权。本案中天驰公司要求与物业企业解除合同并不符合上述条件，故对天驰公司提出解除《前期合同》的诉讼请求不予支持。

（七）再审定案结论
南宁市中级人民法院再审依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（原）第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，维持二审判决。

（八）解说
前期物业合同是整个物业管理活动的开始阶段，也是后期物业管理的重要前提。近年来前期物业服务合同纠纷频发，但因为前期物业服务企业是开发商选定的，其二者之间往往利益交叉，所以大多数案件是前期物业服务企业与业主之间产生的诸如物业服务质量、拒缴物业管理费、滞纳金等矛盾，鲜有前期物业服务企业与开发商之间产生矛盾的，而本案就是这样一例比较特别的案件。
1、前期物业服务合同的性质及效力
"前期物业服务合同"的签订方虽然只有建设单位与物业服务企业，但因为其主要内容是约定物业服务企业对物业的管理、维护等职责及业主缴纳物业费的标准、滞纳金等内容，所以合同中一定会涉及到业主的权利与义务，是典型的突破了合同相对性的涉他合同。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定"建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持"，对前期物业合同的涉他效力予以确定。
2、前期物业服务合同的相关法律规定与理论已经能够较好的解决业主与物业服务企业之间的纠纷，但对于如何处理建设单位与物业服务企业之间的纠纷没有明确法律规定，法理上也存在一定障碍。
对于前期物业服务合同涉他性如何突破合同相对性而对业主产生法律效力，学术界有多种学说：
1、权利义务转让说，即开发商与业主签订买卖合同中如果包含了对前期物业服务合同约定的内容，就可以认定业主与开发商达成了前期物业服务合同权利义务转让的合意。
2、无因管理说，即为了保护业主的权利，应当由建设单位在必要的范围内先行委托物业服务企业对物业进行管理，业主应当为该无因管理行为支付相应的费用。
3、委托代理说，即开发商是代理业主与物业服务企业签订物业服务合同，事后开发商需要在其他文件中获得业主追认的委托授权。
无论以上何种学说，在解决业主与物业服务企业之间诸如物业服务质量、物业管理费等纠纷时都可顺利化解，即物业服务企业不依约履行前期物业服务合同，业主可以要求其依约履行、赔偿损失；业主不按照前期物业合同约定缴纳物业管理费的，物业服务企业可以要求业主依约缴纳。最高人民法院在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对这方面也已经做了全面、详细的规定。但若是开发商与物业服务企业发生纠纷，上述理论在理清双方的关系上就会存在一定的障碍。一方面开发商确实是合同一方当事人、实际缔约人，一方面在物业交付业主之后，合同内关于开发商权利、义务已经基本履行完毕，此时开发商的合同地位如何？在业主委员会成立之前，开发商还可不可以继续代替业主行使业主权利？
3、本案再审合议庭创新运用"法定代理"的观点，巧妙解决了本案中建设单位能否不通过业主单方面解除前期物业合同的问题。
本案检察机关抗诉及天驰公司答辩的主要理由是建设单位作为前期物业合同一方当事人，有依约解除合同的权利，不需要经得大多数业主的同意，因为建设单位有权代表全体业主行使业主委员会之职权至业主委员会产生之时止。
其实本案的结论是一定的，因为在物业大部分甚至全部出售之后，是否需要解聘现在的物业服务企业，应当由接受物业服务的业主共同决定，建设单位的意愿是不能代表业主的意愿。否则如果大多数业主都觉得物业服务可以接受，仅仅因为建设单位与物业服务企业之间存在矛盾就可以以"物业服务不达标"为由解聘物业服务企业，无疑损害的是业主的利益。但该问题毕竟在立法、司法解释的层面没有明确处理方式；在释法说理上，如果按照上述传统的理论也无法自圆其说。而本案再审合议庭创造性的运用"法定代理"的观点，很好的解决了这些问题。
"以第三人的名义在某种特定的授权范围内与相对人为法律行为，其法律后果直接由第三人承受"，这是法定代理行为的本质属性，而开发商与物业服务企业签订前期物业服务合同的行为除了没有以业主的名义之外，其他特征与法定代理行为是不谋而合的。
法定代理行为的效力来源是基于法律、法规授权，也就是国家立法机关基于保护公民和维护交易秩序的特别需要而做出的关于具有特定身份的民事主体有权代理他人的民事法律行为的规定。就前期物业合同而言，法定代理所依据的法律是《物业管理条例》第二十一条"在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同"，目的是保护业主利益及维护小区管理秩序，即开发商通过了行政法规授权的形式获得了为业主签订前期物业服务合同的代理权。
而法规授予其法定代理权的的基础是在物业出售之前，建设单位作为小区所有单个唯一所有权人即"大业主"，对出售前的物业负有管理义务，因此法律必须赋予建设单位"缔约权"以达到物业保值、增值和实现使用价值的目的。
但既然是"法定代理"，那么建设单位代理业主行使职权必须具有明确的法律、法规授权，在现行法律法规中，实际上就是基于《物业管理条例》的授权。根据《物业管理条例》第二十一条至第三十一条关于前期物业服务合同的规定，建设单位被授权的范围包括"签订前期物业服务合同"、"指定管理规约"等，但并没有"解聘物业服务企业"。也就是说建设单位在代理以上两个行为时，因为得到了法律、法规的明确授权，所以不需要经过业主的授权与同意。但在业主委员会成立之前，建设单位在代理业主行使其他法律、法规没有明确授权的职权时，应当依照一般代理的要求，需要得到业主的授权及同意。即便建设单位代理业主解聘物业服务企业，也应当符合《中华人民共和国物权法》第七十六条要求"选聘和解聘物业服务企业或其他管理人......应当经专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意"的规定。
（魏超）