（一）首部

1. 判决书字号
一审判决书：晋江市人民法院（2010）晋民初字第4542号。
二审判决书：泉州市中级人民法院（2011）泉民终字第398号。

2. 案由：合伙协议。

3. 诉讼双方
原告（反诉被告，被上诉人）：颜某。
一、二审委托代理人蔡垂从、张泽川，福建世隆律师事务所律师、实习律师。
被告（反诉原告，上诉人）：许某。
一审委托代理人：花伟磊、陈彬彬，福建博广律师事务所律师、实习律师。
二审委托代理人：王美琼、张倩雯，福建泉中律师事务所律师、实习律师。

4. 审级：二审。

5. 审判机关和审判组织
一审法院：福建省晋江市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈永固；审判员：张共和；代理审判员曾育发。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈锦平；审判员：王一平；代理审判员谢火生。

6. 审结时间
一审审结时间：2010年12月13日。
二审审结时间：2011年4月25日。

（二）一审诉辩主张

1. 原告诉称：2010年1月16日，原、被告签署合作投资协议书，双方约定合作投资期货的有关事宜。同年1月18日，原告通过银行汇款50万元给被告，但被告收到资金后却拒绝履行合作投资协议书的约定，同时拒绝返还原告投资款。请求判令被告返还原告投资款50万元及资金占用费。

2. 被告辩称：对原告提供的证据及诉称双方于2010年1月16日签署合作投资协议约定投资期货及原告将其投资款50万元转入以被告名义开设的国贸期货保证金帐户中的事实没有异议，但其亦有出资200万元，并由原告全盘负责期货投资的所有操盘事项。

(1)反诉原告诉称：因在反诉被告操盘过程中，在2010年2月11日双方合作投资的期货帐上盈利已达70万元（本金及盈利款合计320万元）时，反诉原告立即电话通知反诉被告终止对合作期货的操作，进行清盘结算，反诉被告有表示同意但私下却仍以该帐户进行操作，并导致该帐户后来出现亏损近50万元，余额仅为2720882.34元。同年2月12日，反诉被告将合作期货的盈利款219000元转入该合作投资期货的银行帐号，并保留250万元的本金欲继续运作，反诉原告不同意，并要求反诉被告将该笔款退回，双方终止合作关系。2月22日，反诉被告将其本金50万元及盈利款20万元一并转入期货交易帐户，并私自进行投资运作，造成损失。因原、被告双方合作投资经营期货至2010年2月11日已有盈利70万元，反诉原告已有通知反诉被告终止操盘，进行清盘结算，并按双方合作投资协议书约定的比例分红，反诉原告可分得盈利款504000元，扣除帐户最终停止操作时（2010年4月9日）的余额款200193元，反诉被告应支付反诉原告303807元。请求判令反诉被告偿付反诉原告303807元。

(2)反诉被告辩称：反诉原告的诉求没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。

（三）一审事实和证据
2010年1月16日，原告颜某与被告许某签署合作投资协议书，约定双方合作投资期货，由被告投资400万，原告投资100万，并将投资款转入被告在国贸期货开设的保证金帐户，由原告进行期货投资的操作，双方按投资比例承担风险和分享收益，合作期限为三个月。同年1月18日，原告将其投资款50万元转到被告的银行帐户，被告则出资200万元与原告50万的投资款一并转入以被告名义开设的国贸期货保证金帐户。嗣后，原告开始进行期货交易的操作。2月12日，该期货保证金账户余额约270多万元时原告停止交易，并将271.9万元转入被告的期货对应银行帐户。2月22日，被告将其银行对应帐户中的70万元转入该期货保证金帐户，并由原告继续进行期货交易操作。2010年4月9日，帐户余额200193.63元时原告停止期货交易。原、被告合作投资期货交易共亏损280806.37元。
上述事实有原、被告提供的予以下证据证明：
原告提供的证据：
1. 合作投资协议书，以证明原、被告书面约定合作投资期货，由被告投资400万，原告投资100万，并将投资款转入被告在国贸期货开设的保证金帐户，由原告进行期货投资的操作，双方按投资比例承担风险和分享收益，合作期限为三个月。
2. 存款帐户明细帐，以证明原告将其投资款50万元转到被告的银行帐户。
被告提供以下证据：
1. 电话通话清单，拟证明被告与原告于2010年2月份的通话事实，即双方有通过电话沟通期货交易事实。
2. 国贸期货经纪有限公司客户名为许某（客户号为1XXXXXX8）于2010年1月18日起至2010年4月9日停盘操作的期货交易结算单据一份，拟证明原、被告合作投资期货的交易情况，其中：2010年1月18日，双方投资250万元；2010年2月8日，账户余额最高峰时是5633436.28元；2010年2月11日，账户余额约320万元，被告有叫原告停止交易，清盘结算，2月12日，账户余额约300万元时仍没有停止，到余额270万元左右时原告才停止交易，并由原告将2719000元转入被告的期货对应帐户；2月22日，原告向被告要求继续交易，以赚回以前"亏损"的数额，后原告要求被告转70万元给原告进行交易，但后来的交易是原告自行交易，被告对交易情况也不清楚，至2010年4月9日，帐户余额200193.63元时就没有再进行交易。
3. 录像、录音材料，拟证明原告承认在期货投资账户的本金及盈利款达320万元时，被告电话通知原告进行清盘结算，而原告却私下继续操作，导致账户亏损50万元的事实。

（四）一审判案理由
晋江市人民法院根据上述事实和证据认为：被告对原告提供的证据及诉称双方于2010年1月16日签署合作投资协议约定投资期货及原告将其投资款50万元转入以被告名义开设的国贸期货保证金帐户中的事实没有异议，但辩称其亦有出资200万元，并由原告全盘负责期货投资的所有操盘事项。原告对被告的该辩解意见无异议，故对原、被告双方分别出资50万元、200万元合伙进行期货操作的事实应予认定。
对于被告提供的证据1、2，原告对真实性及双方合作进行期货交易的事实均无异议，本院予以确认，但证据1电话通话清单仅是电信部门关于原、被告双方电话通话的记录，并不能体现双方通话的具体内容。对于证据3录像、录音材料，虽然有体现原、被告双方进行协商合作期货投资及事后处理的有关事宜，该录像、录音材料中原告亦有承认在帐户余额为320万元时被告有通知停止交易，但该录像、录音材料是在双方投资亏损后由被告单方制作形成，无法完全客观反映原、被告双方在合作期货投资过程中的具体协商情况。因合伙终止等事项，原、被告并没有订立书面协议，并且原告对双方协商停止期货交易一事亦予以否认，故现有证据无法证实2010年2月11日帐户余额为320万元时，双方有协商确定停止交易进行清盘结算，在此情况下只能根据原、被告签订的合作投资协议来认定本案的事实。
综上，原、被告双方所签订的合作投资协议书，双方意思表示真实，其内容没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，应认定合法、有效。在该协议中，虽有约定被告发现原告在交易中有异常的现象，乙方有权终止合约，并由原告负全部责任，但该协议并无明确约定何事为异常现象，期货交易过程中盈亏系正常现象，并不构成被告主张停止合作的条件。况且该期货保证金帐户系以被告名义开设，被告若要停止交易完全可以自己通过该帐户的操作来停止双方的合作。综上，因原、被告约定的合作投资期限为三个月，故在该期限内的交易原、被告应共负盈亏。原、被告依约按投资款比例出资进行期货交易，在约定合作期限内，应按投资比例承担风险和分享收益，故被告应承担224645元的亏损，原告应承担56161元的亏损。原、被告没有书面约定合伙的清算时间，故原告可催告被告在合理期限内清算并还款，原告起诉之日可视为催告之日。

（五）一审定案结论
晋江市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、本诉被告许某应于本判决生效之日起十日内返还给本诉原告颜某投资款443839元及相应利息（按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付自2010年8月5日起诉之日起至本判决确定还款之日止）。
二、驳回反诉原告许某的诉讼请求。
本案本诉受理费8800元，减半收取4400元，由本诉被告负担3979元，本诉原告负担421元。反诉受理费5858元，减半收取2929元，由反诉原告负担。

（六）二审情况

1. 二审诉辩主张
上诉人(原审被告)提起上诉称：根据上诉人提供的证据，可以证实其已有通知被上诉人在2010年2月11日双方合作投资的期货帐上盈利已达70万元（本金及盈利款合计320万元）时，终止对合作期货的操作，被上诉人继续交易致亏损应由被上诉人自行承担责任；上诉人将其银行对应帐户中的70万元转入期货保证金帐户，并由原告继续进行期货交易操作，是因被上诉人向上诉人借用尚未分配的利润，连同被上诉人的本金50万元，由被上诉人独自经营，所造成的损失应由被上诉人独自承担责任；请求改判被上诉人偿付上诉人229278元及相应利息。
被上诉人(原审原告)未作书面答辩。

2. 二审事实和证据
二审没有出现新的证据，除一审法院查明的事实外，泉州市中级人民法院(二审法院)另查明，2010年2月22日至2010年4月9日期货交易亏损499806.37元(700000-200193.63元)。

3. 二审判案理由
二审法院认为，上诉人提供的证据不足以证实其已有通知被上诉人在2010年2月11日双方合作投资的期货帐上盈利已达70万元（本金及盈利款合计320万元）时，终止对合作期货的操作，双方并达成清盘结算的一致意见。故上诉人请求判决被上诉人赔偿其经济损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于2010年2月22日上诉人与被上诉人之间的合伙关系是否终止的问题。2010年2月12日被上诉人清盘结算，并将期货保证金帐户中271.9万元转入对应银行账户，上诉人就此收回其全部出资款200万元。本案没有证据证明被上诉人对此持有异议，应视为被上诉人对上诉人收回投资款予以认可。但对于盈利款21.9万元，双方当事人并未按协议书有关"甲乙双方按2：8的投资比例承担风险和分享收益 "的约定分割，而是将其中的20万元连同被上诉人投资款50万元于2010年2月22日转入期货保证金账户进行期货交易。可以认定，2010年2月22日投入期货交易的70万元资金，其中16万元系上诉人应分得利润，归上诉人所有，另外54万元归被上诉人所有。从投资比例看，上诉人占总投资22.86%，被上诉人占总投资的77.14%。双方当事人的合作投资期货交易关系，并没有因上诉人收回200万元投资款而终止，仅是双方对各自投资数额再次变更，且变更后双方的投资比例，已不再履行协议书有关双方出资比例为2：8的约定而已。因此，被上诉人主张2010年2月22日双方合伙关系没有终止，与事实相符，予以采纳。上诉人主张被上诉人借用双方尚未分配的利润20万元经营期货交易，被上诉人予以否认，上诉人又未能相应的证据予以证实，应承担举证不能的责任。上诉人上诉主张双方合伙关系于2010年2月22日终止，不予采纳。2010年2月22日至2010年4月9日期间期货交易产生的亏损499806.37元，因双方未约定承担盈亏的比例，应按双方新达成的实际出资比例予以分担，上诉人承担亏损114255.7元，被上诉人承担亏损385550.6元。原判认定双方当事人按协议书的约定分担交易亏损有误，应予纠正。另2010年1月12日双方尚有盈利1.9万元转入期货保证金对应银行账户未分割，按双方当事人的约定被上诉人应分得利润3800元。据此，上诉人尚应返还被上诉人投资款应由原判认定的443839元调整为158249.4元(540000元+3800元-385550.6元)，并支付自起诉之日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算利息。

4. 二审定案结论
泉州市中级人法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院(2010)晋民初字第4542号民事判决第二项；
二、撤销福建省晋江市人民法院(2010)晋民初字第4542号民事判决第一项；
三、上诉人许某应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人颜某投资款158249.4元及相应利息(按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付自2010年8月5日起至本判决确定还款之日止)。
四、驳回上诉人许某的其他上诉请求。
二审受理费7960元，由上诉人许某负担3960元，被上诉人颜某负担4000元。原审本诉受理费8800元，减半收取4400元，由上诉人许某负担1400元，被上诉人颜某负担3000元。反诉受理费5858元，减半收取2929元，由上诉人许某负担。

（七）解说
合伙协议纠纷案中，合伙协议约定的经营期限内实际经营款中途出现变动后继续经营，但却未对该合伙重新进行约定的情况较为常见。在当事人欲合伙经营时，双方或多方对各自的权利义务大都有事先进行约定，但在实际经营过程中，因经营款中途出现变动后继续经营时，很多当事人不会在进行清算后另行进行约定，因此合伙人的盈亏应根据原合伙协议的约定或变动后的出资比例确定分配或分担比例问题系本案争议的焦点，亦是审判机关在审判实践中面临的相关疑难法律问题。
1. 合伙协议约定不明确情况下，合伙经营款中途出现变动后，应以原合伙协议约定的投资比例承担风险和分享收益，或以变动后各方当事人的实际出资比例计算盈亏的问题。
本案中纠纷发生的原因在于原、被告双方(下对颜某统称为原告，许某统称为被告)对于合伙协议在事先约定的合伙期限内，出现何种事由即可认定为合伙终止的约定并不明确。根据双方当事人的合伙协议，虽有约定被告发现原告在交易中有异常的现象，被告有权终止合约，并由原告负全部责任，但该协议并无明确约定何事为异常现象，且期货交易过程中盈亏系正常现象，并不构成被告主张停止合作的条件。因此本案的一、二审均认为，被告在2010年2月11日双方合作投资的期货帐上盈利已达70万元（本金及盈利款合计320万元）时，虽然电话联系原告欲终止对合作期货的操作，但双方并达成清盘结算的一致意见，因此，被告辩称其已有通知被上诉人在2010年2月11日双方合作投资的期货帐上盈利已达70万元（本金及盈利款合计320万元）时，终止对合作期货的操作，被上诉人继续交易致亏损应由被上诉人自行承担责任的辩解意见，缺乏事实和法律依据。
2010年2月12日，该期货保证金账户余额约270多万元时原告停止交易，并将271.9万元转入原审被告的期货对应银行帐户。在此情况下，是否可认定为原合伙协议中所约定的"原告在交易中有异常的现象，被告有权终止合约"的情形出现？由于双方当事从对此约定不明确，对此问题仍然存在较大争议。一审法院认为，因原、被告约定的合作投资期限为三个月，故在该期限内的交易原、被告仍应共负盈亏。二审法院认为，2010年2月12日被上诉人清盘结算，并将期货保证金帐户中271.9万元转入对应银行账户，上诉人就此收回其全部出资款200万元。本案没有证据证明原告对此持有异议，应视为被原告对被告收回投资款予以认可。二审法院并据此认定，虽然合伙协议约定的合作投资期限为三个月，但此时被告已收回全部投资款，故双方当事人按原合伙协议约定出资比例事项已告终结。2010年2月22日再投入期货交易的70万元资金，其中16万元系被告应分得利润，归被告所有，另外54万元归原告所有。在此情况下，原、被告再作投资，应视为本案投资比例已发生实际变动，如出现盈亏应根据变动后的出资比例计算。
2. 关于案件裁决方案的选择问题。
审理过程中，一审法院对于原合伙协议约定的"合伙终止"及"出资变动"事项也有详细的考虑。认为，合伙协议约定中出现何种事由即可认定为合伙终止的约定并不明确，但合伙期限则处于绝对明确状态，因此在合伙协议约定的合伙期限内，除非双方另有约定或出现法定事由外，双方当事人的合伙仍然处于一种相对稳定的状态，即使是实际经营额出现变动的情况，仍然无法改变双方书面约定的内容。此外，即使是实际经营额出现变动，仍然视为双方当事人在实际经营过程中对合伙事宜的部分运作，并不改变全局约定，或许可视为双方当事人对部分合伙款项出于试探性内容进行部分经营，以观后效。因此，一审法院作出上述判决。
二审法院则认为，虽然合伙协议并无明确约定何事为异常现象，且期货交易过程中盈亏系正常现象，并不构成被告主张停止合作的条件。但认为，2010年2月12日原告清盘结算，并将期货保证金帐户中271.9万元转入对应银行账户，被告就此收回其全部出资款200万元。本案没有证据证明原告对此持有异议，应视为被上诉人对上诉人收回投资款予以认可，据此可认为双方当事人关于出资比例问题的约定已告终结，尔后实际经营款发生变动，应视为对于投资比例的重新约定。因此，二审法院作出上述改判。
一、二审的判决，实际上涉及法律事实与客观事实的思辨问题。法律事实是一个法律上的术语，是经过一定诉讼程序后能够认定的事实，是通过诉讼各方证据的交锋及对抗，裁判者最终能够认定的事实。而客观事实，从严格意义上讲，它是超脱人们的认识而独立存在的，无论人们是否能够认识并证明它，它都是一种客观存在。司法实践中，在程序正义的前提下，法官为了追求完全的"客观事实"，还会受到法官自身素质、证据、诉辩双方主观意思等主客观条件的影响和限制，而这些主客观因素的不确定，法官没有办法达到完全的对客观事实的认识，只能是在对法律事实进行构建的基础上再进一步深入探索着客观事实，然而客观事实仍然不可能完全被还原。长期以来，我国司法活动一直"以事实为依据，以法律为准绳"为原则，大部分法官奉行"实事求是"的哲学判断标准作为裁判依据，追求"还事物本来的面目"。回到本案，由于合伙协议所约定的除了合伙期限以外，终结合伙的主动权赋于被告，而通过被告所提供的零星证据，虽然该证据尚不足以证实被告所主张的事由，但可以让法官内心认为被告确有在合伙期限内向原告主张终结合伙，并且已实际收回其出资，故在被告已实际收回其出资后，在原告未提出异议的情况下，应认定为双方当事人关于出资比例问题的约定已告终结，尔后实际经营款发生变动，应视为对于投资比例的重新约定。
因为第二种处理意见在客观事实上更有明确的依据，并符合法的价值中最基本的基石――公平与正义和当前相关的法律规定。因此，二审法院最终采纳第二种处理意见。
（陈永固）