(一)首部

1、判决书字号：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）锡滨行初字第0011号。

2、案由：其他(城某)行政强制及行政赔偿。

3、诉讼双方
原告：姚某。
委托代理人：诸葛叔平。
被告：无锡市城市管理行政执法局，住所无锡市滨湖区某筑路301号。
法定代表人：席永清，该局局长。
委托代理人：王瑶磊，该局职员。
委托代理人：阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨波；代理审判员：朱加嘉；人民陪审员：丁霞静。

6、审结时间 2012年3月9日。

(二)诉辩主张

1、被诉具体行政行为
2011年4月6日上午，无锡市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）接到举报有毁绿情况。上午8时许，南长城管执法大队的执法队员巡视至现场后进行现场取证，并制作现场检查笔录。现场照片显示在挖机的履带碾压痕迹下，部分绿化草木被损毁。执法队员决定将现场施工的一台u-50-3s久保田小型挖掘机先予登记保存。后诸葛叔平赶到现场并自称是项目负责人，执法队员向其送达《证据先行登记保存通知书》，但诸葛叔平拒绝签收。
2、原告姚某诉称
2011年4月6日，其驾驶员卢某在瑞星家园安居房店面房前操作挖机，进行绿化场地平整。市城管执法局的队员在巡视中发现金石路边上有几米绿化被损坏，便在没有任何证据的情况下认定原告的挖机损坏绿化，并扣押了挖机，且没有出具任何扣押手续。时至2011年5月19日方才领回挖机。请求法院：1、确认被告扣押挖机的行为违法；2、赔偿扣押期间每天1920元的损失。

3、被告市城管执法局辩称
原告涉嫌损害绿化的违法行为基本事实清楚，对挖机进行证据先行登记保全符合相关法律法规，程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：2011年4月6日上午，市城管执法局接到举报，反映在瑞星家园门口北侧有毁绿情况。上午8时许，南长城管执法大队的执法队员王某、华某等三人巡视至现场后发现，驾驶员卢某操作一台挖机，正在瑞星家园安居房店面房前绿化带内施工作业。执法队员进行现场取证，并制作现场检查笔录。现场照片显示在挖机的履带碾压痕迹下，部分绿化草木被损毁。执法队员决定将现场施工的一台u-50-3s久保田小型挖掘机先予登记保存。后诸葛叔平赶到现场并自称是项目负责人，执法队员向其送达《证据先行登记保存通知书》，但诸葛叔平拒绝签收。《证据先行登记保存通知书》中记载"经查，你单位于2011年4月6日在金石路瑞星家园旁进行破坏绿化的行为，本机关拟对你单位上述行为作进一步查处。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，决定对下列物品作为证据予以先行登记保存。...请你单位于2011年4月13日前携带相关合法手续到清明桥中队接受调查处理"。同年4月14日，市城管执法局在事发现场张贴公告，内容为：4月13日期限已过，请金石东路瑞星家园北侧门口进行绿化工程的相关单位及挖机单位，携带营业执照复印件、施工许可证、挖机产权证明等证明材料速到南长城管执法大队办理解除登记保存手续并接受调查处理；逾期，将由市城管执法局按照相关规定依法处置。后诸葛叔平到市城管执法局交涉要求返还挖机，但因未持有效书面委托书和产权证明，未果。2011年5月12日，市城管执法局在《无锡商报》刊登公告，告知产权人携带相关证明材料到南长城管执法大队接受调查处理。同年5月19日，姚某和诸葛叔平携带购买挖机凭证至南长城管执法大队办理解除登记保存手续，领回涉案挖机。
2011年4月6日上午发生的涉嫌毁绿行为，市城管执法局已经立案查处，至今尚未作出处罚决定。
另查明，2008年5月23日，姚某作为买受方，向江苏天和工程机械有限公司购买一台久保田u50-3s 挖掘机，金额39.5万元。2011年1月1日，姚某作为出租方与诸葛叔平签订租赁协议，将挖机出租给诸葛叔平使用，租期12个月，每月租金2万元。
上述事实有如下证据证明：
1、现场照片
2、现场检查笔录
3、锡城执案字（2011）第0011816号《证据先行登记保存通知书》、现场所张贴的公告
4、证人俞某、杨某、杨某的证言笔录、现场执法经过的视频、返还挖机的视频
5、要求相关单位及挖机产权单位携带挖机产权证明等材料到南长城管执法大队接受调查处理的通告
6、领回挖机的收条
7、买卖合同及设备租赁合同
8、法院从派出所调取的相关询问笔录
9、原告自制挖机损失清单。

（四）判案理由
滨湖区人民法院经审理认为，《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条规定，市城市管理行政执法部门按照本办法规定的权限，制止、查处和纠正违反城市管理法律、法规、规章等规定的行为，并独立承担法律责任。区城市管理行政执法机构是市城市管理行政执法部门的垂直管理机构，具体实施本区域城市管理行政执法工作。第九条第（三）项规定，市城市管理行政执法部门依照城市绿化管理方面的法律、法规、规章的规定，制止、查处违反城市绿化管理规定的行为，配合城市绿化主管部门纠正损坏绿化及设施等行为。本案中，南长城管执法大队是市城管执法局的垂直管理内设机构，其有权在本辖区内针对涉嫌毁绿的行为具体实施城市管理行政执法行为。原告对行政执法行为不服，应当以市城管执法局为被告提起行政诉讼。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。本案中，因调查涉嫌毁绿行为的需要，南长城管执法大队将现场作业的挖机作为涉嫌毁绿的证据予以登记保存，并无不当。证据的登记保存行为是为了更好地查明案情事实。本案中，证据登记保全后到实际发还时间已经超过7日，原告姚某认为被告扣押挖机的行为违法并损害其权益提起行政诉讼，符合法律规定。
4月6日上午，被告在现场送达《证据先行登记保存通知书》，要求当事人于4月13日前接受调查处理，诸葛叔平拒绝签收。故原告认为被告扣押挖机行为没有手续的意见，本院不予采信。4月14日、5月12日，被告又分别在现场和媒体上发布了通告，告知产权人携带相关证明材料到南长城管执法大队接受调查处理。原告提出没有看见公告，但根据原告提交的通话记录和录音光盘显示，诸葛叔平于4月6日至5月11日，曾多次与接警的民警联系，要求与城管部门处理挖机的事情，并多次到城管部门要求处理挖机之事，但市城管执法局不能提供接待诸葛叔平并告知其因没有携带产权凭证或书面委托手续，所以不能领取挖机的证据材料，亦存在瑕疵。直至5月19日，在产权手续齐全的情况下，原告领回挖机。证据先行登记保存行为属于行政强制措施，是程序性行为而非实体处理行为，在登记保存后，依法应当在七日内作出处理决定，而行政机关未在法定期限内对违法行为进行处理，违反行政处罚法第三十七条规定，属程序违法。在本院向市城管执法局发出司法某议后，市城管执法局至今未能作出行政处罚决定，对是否存在毁绿事实未作出认定，故对挖机进行证据先行登记保存的行为没有依据，扣押挖机行为应认定违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。第七条第一款规定：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。所以本案的赔偿义务机关为市城管执法局。原告有权提起赔偿请求。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。对原告姚某请求按其陈述的每天1920元的经营损失，因未提供相应的证据予以证实，且经营损失不属于国家赔偿范围，本院对此主张不予支持。

（五）定案结论
无锡市滨湖区人民法院依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出如下判决：
1、确认无锡市城市管理行政执法局作出的证据先行登记保存行为违法；
2、驳回原告的赔偿诉讼请求。

(六)解说
证据先行登记保存是行政处罚法规定的行政强制措施。行政强制措施是为了保证行政管理活动顺利进行，对选定的人或特定的物在一定的时间内实施强制的手段。因此，一旦需要实施强制措施的情形消失，就应该立即解除强制措施。法院审查合法的行政强制措施应当具备四个要件：(1)实施行政强制措施的行政机关具有实施行政强制措施的职权；(2)发生了法律、行政法规规定的可以实施行政强制措施的情形；(3)未超出法定的范围和期限；(4)实施行政强制措施符合法定程序的要求。在本案中，根据行政处罚法第37条第二款规定，具有行政处罚权的行政机关在收集证据时，可以实施抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准的，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。故本案被告依照无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法具有行使行政处罚的职权，在查处涉嫌毁绿的违法行为时，可以采取先行登记保存的行政强制措施。但行政机关在采取财产性保全性强制措施时必须具备两个条件：(1)可能由于当事人主观或者客观原因，使以后作出的行政处理决定不能执行或者难以执行。主观原因是指当事人故意转移、隐藏、变更产权等方法，客观原因是指行政处理涉及的物品有变质、腐败等自然灭失的可能，需要及时采取措施，以保存该物品的价款。(2)需要采取财产保全措施的，必须涉及行政处理决定涉及执行财产的内容。同时具备上述两个条件的，行政机关可以采取财产保全性强制措施，否则，即属于违法。本案中，经审查行政机关的证据先行登记保存符合上述两个要件。
对行政机制措施审查合法性时，应对行政强制措施的范围以及采取的期限进行审查，如果在超出法定对象范围或者法定期限的，应当认定违法。本案中被告采取的先行证据登记保存超出法定期限未作出处理决定，应当认定为违法行政行为。
行政机关实施的保全性强制措施是为了查清案件事实或者为以后作出的具体行政行为得以顺利执行，此时案件事实未全部查清，行政机关可以继续调查取证，但该部份证据只能作为以后作出的具体行政行为的证据使用，而不能作为证明行政强制措施合法的证据使用。本案中，对涉嫌毁绿的违法行为没有作出处理决定，行政相对人仅对证据保全性强制措施提起诉讼，可以单独就该强制措施是否违法作出裁判。在本院向被告发出司法某议后，实行至作出判决时仍未能作出行政处罚决定，对是否存在毁绿事实未作出认定，故对挖机进行证据先行登记保存的行为没有依据，扣押挖机行为应认定违法。
根据国家赔偿法规定，违法采取行政强制措施，行政管理的相对人在合法权益受到侵害时有权提起国家赔偿请求。赔偿请求人可以在提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼。所以本案原告适格，一并提起行政赔偿诉讼合法。司法解释规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。对原告姚某请求按其陈述，赔偿违法采取强制措施造成每天1920元的经营损失，因其挖机在保全期间已经租赁给案外人，作为挖机的所有人未能提供相应的证据予以证实该笔损失；且根据国家赔偿法规定对造成财产权其他损害时，只对直接损失予以赔偿。即基于被侵权的事由所造成的实际损失与现有财产的直接减少。即原告提出的造成经营损失也不属于国家赔偿范围，法院对该主张无法支持，依照最高院行政赔偿相关司法解释的规定应当判决驳回原告的赔偿请求。
（李旭强）