1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3026号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2011）高行终字第664号行政判决书。

2、案由
商标异议复审行政

3、诉讼双方
原告（上诉人）：皮某（P），法兰西共和国公民，男，1963年5月22日出生，住美利坚合众国加利福尼亚州。
委托代理人王某，女，汉族，1972年4月6日出生，北京谢天晴知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。
委托代理人周某，男，汉族，1958年9月22日出生，中国社会科学院法院研究所研究员，住中华人民共和国北京市海淀区。
被告（被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人徐某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳市美特贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田区上步南路锦峰大厦写字楼7H。
法定代表人袁体军，总经理。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜庶伟；代理审判员：司品华；人民陪审员：李韵美。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：莎日娜；代理审判员：钟鸣；代理审判员：周波。

6、审结时间
一审审结时间：2010年12月20日。
二审审结时间：2012年9月4日。

1、一审诉辩主张
2010年3月29日商评字［2010］第06162号《关于第3038848号“és”商标异议复审裁定书》（简称第6162号裁定），系被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对原告皮某（简称西尼泽格）针对第3038848号“és”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。该决定认定：一、被异议商标指定使用的服装等商品与第1021252号“és”商标（简称引证商标一）、第1104703号“és”商标（简称引证商标二）分别核定使用的鞋、滑板等商品，在功能、用途、生产原料、销售渠道等方面均存有不同，被异议商标与两个引证商标均不构成使用在类似商品上的相同商标。二、首先，引证商标中的字母“és”虽非普通印刷字体，但仅凭两个手写体的外文字母组合，难以认定引证商标已经构成我国著作权法意义中所指的“作品”。且，西尼泽格提交的注册证等材料亦难以作为其就该“és”文字组合享有在先著作权的充分证据。故西尼泽格主张被异议商标损害其著作权的理由不成立。其次，西尼泽格所提证据或者形成于域外，或者未显示有效时间标志，或者待证事实时间晚于2001年12月13日，或者未体现引证商标在与被异议商标指定使用的服装、游泳衣等商品或类似商品上的宣传、使用情况，部分证据则与本案无必然联系。综合西尼泽格所有在案证据，均不足以证明在被异议商标申请注册之前，引证商标“és”在鞋类商品上已经达到驰名程度，亦不足以证明在与被异议商标指定使用的服装、游泳衣等相同或类似的复审商品上，引证商标在中国大陆的相关公众中已经具有一定影响。因此，西尼泽格关于被异议商标的注册将损害其引证商标在先著作权，抄袭、模仿其驰名商标，且属于抢注行为，从而违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条和第三十一条规定的主张缺乏事实依据，不能成立。综上，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告西尼泽格诉称：首先，原告“és”图形符合《著作权法》意义中所指的“作品”，且在案证据足以证明原告在先享有“és” 美术作品的著作权。被异议商标的注册申请侵犯了原告的在先著作权。其次，被异议商标与两引证商标均构成类似商品上的相同商标。第三，原告提供的证据足以证明引证商标在中国大陆相关公众中已经具有一定影响，且在被异议商标申请日期之前，引证商标“és”在“鞋”类产品上已经达到驰名程度。综上，原告请求人民法院撤销第6162号裁定。
被告商标评审委员会辩称：第6162号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。被告坚持第6162号裁定意见，请求人民法院予以维持。
第三人深圳市美特贸易有限公司（简称美特公司）在庭审中表示同意被告意见，请求人民法院维持第6162号裁定。

2、一审事实和证据
1995年9月19日，西尼泽格提出第1021252号“és”商标（即引证商标一，见下图）的注册申请，并于1997年6月7日获准注册，核定使用商品为第25类的鞋、系带靴子、皮鞋、保暖防水靴、田径鞋、长途步行鞋、工作靴、套鞋、篮球鞋，专用期限经续展至2017年6月6日。
1995年11月30日，西尼泽格提出第1104703号“és”商标（即引证商标二，见下图）的注册申请，并于1997年9月21日获准注册，核定使用商品为第28类的滑板鞋、滑板、旱冰鞋，专用期限经续展至2017年9月20日。
引证商标一             引证商标二
2001年12月13日，美特公司提出第3038848号“és”商标（即被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用商品为第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、帽、袜、手套（服装）、皮带（服饰用）。
被异议商标
被异议商标经初步审定公告后，在法定期限内，西尼泽格针对被异议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起异议。
2008年5月14日，商标局作出（2008）商标异字第03015号《“és”商标异议裁定书》（简称第3015号裁定），以被异议商标与西尼泽格在先注册的引证商标使用商品未构成类似，西尼泽格称美特公司抢注其商标证据不足为由，裁定西尼泽格所提的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
西尼泽格不服第3015号裁定，向商标评审委员会提起复审申请。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第6162号裁定，对被异议商标予以核准注册。
西尼泽格不服第6162号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
一审诉讼中，西尼泽格提交了中华人民共和国国家版权局于2010年9月28日颁发的关于其“és设计”的《著作权登记证书》。
一审庭审中，西尼泽格明确表示对第6162号裁定作出的行政程序不持异议；关于第6162号裁定中有关被异议商标与两引证商标标志相同的认定，西尼泽格及美特公司均不持异议。
以上事实，有两引证商标和被异议商标的商标档案，商标局第3015号裁定，西尼泽格和美特公司向商标评审委员会提交的证据材料，商标评审委员会第6162号裁定、西尼泽格向一审法院提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

3、一审判案理由
本案的争议焦点在于：
一、被异议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的相同商标
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标一、引证商标二分别核定使用的鞋、滑板等商品，在功能、用途、生产原料、销售渠道等方面均不同，前述商品不构成同一种或类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的相同商标。
二、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条中规定的“他人现有的在先权利”指的是包括在先著作权等，除商标权之外的其他权利。本案中，安德鲁虽提交了其“és设计”著作权登记证书，但该证书的发证日期晚于被异议商标申请注册日期，且亦无其他证据佐证其在先享有“és”图形的著作权。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
三、引证商标是否构成驰名商标
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，安德鲁所提证据或者形成于域外，或者未显示有效时间标志，或者待证事实时间晚于被异议商标申请注册日，或者未体现引证商标在与被异议商标指定使用的服装、游泳衣等商品或类似商品上的宣传、使用情况，部分证据则与本案无必然联系。在案证据，均不足以证明在被异议商标申请注册之前，引证商标“és”在被异议商标指定使用的鞋类商品上已经达到驰名程度，亦不足以证明在与被异议商标指定使用的服装、游泳衣等相同或类似的商品上，引证商标在中国大陆的相关公众中已经具有一定知名度。因此，在案证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已构成驰名商标。

4、一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第6162号裁定。