（一） 首部

1.判决书字号：广东省龙门县人民法院（2011）龙法行初字第8号判决书。

2.案由：山林确权。

3.诉讼双方
原告：廖某1。
委托代理人：李某（夫妻关系）。
被告：龙门县龙田镇人民政府。
法定代表人：谭某1，镇长。
委托代理人：谭某2，龙田镇政府司法所长。
委托代理人：潘某，龙田镇政府林政办主任。
第三人：廖某2。
委托代理人：廖某3（父子关系）。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省龙门县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：旋伟华；审判员：李日南。人民陪审员：  叶凡

6.审结时间：2011年7月27日。

（二）诉辩主张

1.具体行政行为
双方当事人没有提供关于争议山林权属的有效证据。王七村民小组在1981年划分自留山时，廖某1和廖某2都在桐树冚（小坪山）分有自留山，其中廖某1分得7亩，廖某2分得5亩，而且双方自留山相邻。廖某2在桐树冚（小坪山）的5亩自留山是其家庭唯一的一份自留山。以事实为根据，尊重历史，争议山桐树冚（小坪山）的使用权应处理给廖某2所有为宜，争议山桉树按谁种谁有原则处理。根据《中华人民共和国森林法》第十七条、广东省政府第111号令《森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条（一）项的规定，特作如下决定：
一、争议山桐树冚（小坪山）的使用权归廖某2所有。四至范围：东至廖某1（塌崩山窝）为界，南至火界，西至廖观全为界，北至坑底，面积约5亩（见附图二）。
二、争议山桐树冚（小坪山）范围内的桉树归廖某1所有。

2.原告诉称
[2010]3号处理决定与[2006]1号处理决定是同一当事人主体、同一事实，作出相同的决定。有违法律规定，应依法予以撤销。
一、处理决定遗漏当事人，定性错误。村民小组对涉案山林使用权如何分配，原告分配的面积及四至范围，应由村民小组认定，村民小组是本案的当事人。
二、处理决定事实不清，证据不足。一是对争议四至范围的认定没有事实证据，二是认定第三人的自留山是在原告自留山范围内亦没有任何证据予以证明。三是既查明认定村民小组将桐树冚（小坪山）划分给原告、第三人等7户村民，现有在该山林行使使用权的只有6户村民，凭什么认定原告是侵权人，没有证据证明原告多占第三人的自留山。
三、处理决定适用法律不当。一是所依据事实只能证明村民小组将涉案山林划分给村民作自留山使用，无法证明涉案山林划分给第三人使用，更不能证明第三人自留山的份额座落在原告自留山范围内。二是涉案山林使用的历史证明使用权为原告。三是该林地现实情况为原告种植桉树，被告将该林地的使用权与林木所有权人为地分开，不符合三个有利于的原则。
四、行政复议决定书维持被告的处理决定所依据的事实已为村民小组声明内容所否定。处理决定的证据是村民小组于2010年7月8日出具的《证明》，该证明在复议期间原告得知即要求村民小组实事求是地向县政府反映。村民小组于2011年3月21日以《有关〈证明〉情况声明》将证明的来由真实情况及其效力作了如下声明：一是该《证明》的内容不是村民小组书写，是第三人个人意思表示，没有经过村民会议同意。二是有关七份山的具体各份山的面积村民小组没有分山底册，现状面积亦不相符。三是相关村民签名按指模亦不清楚当时分山情况，签名行为是廖某2要求有碍情面9，不是真实情况反映。四是该《证明》不能代表村民小组的意见。
原告在没有收到复议决定书前，于2011年3月21日将村民小组出具的《有关〈证明〉情况声明》提交给县政府复议机关，却遭到其工作人员拒收，复议工作人员的拒收行为明显违反法律规定，偏护第三人，亦剥夺了原告的举证权，涉嫌行政不公，应依法纠正。
综上所述，处理决定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求根据本案事实依法裁判。

3.被告辩称
一、处理决定认定的事实清楚，证据确凿充分。1、廖某1所认定的争议山范围包括了廖某2认定争议山范围；在廖某1认定争议山范围内的廖某2不主张使用权属，认为是属廖某1的自留山，因此廖某2认定争议桐树冚（小坪山）范围为争议山四至范围。2、双方当事人均没有提供关于争议山权属的证据。3、1981年体制下放时，王七村民小组将桐树冚（小坪山），面积约60亩划分为7份分别给7户村民作自留山。7户村民按顺序分别是廖某1、廖某2、廖观全、廖海容、廖德森、廖懂火、廖始章。因此，廖某2分得的自留山东面与廖某1分得的自留山相邻，西面与廖观全分得的自留山相邻。本案廖某1认定属其自留山四至范围的西面至廖观全山为界，否认廖某2在该山划分得自留山的事实。4、王七村民小组划分桐树山（小坪）山林使用权给各户面积情况是：第一份廖某17亩，第二份廖某25亩，第三份廖观全7亩，第四份廖海容7亩，第五份廖德森7亩，第六份廖懂火7亩，第七份廖始章（现其子廖敏芳）10亩。5、廖某2除在桐树冚（小坪）山划分有自留山外，再没有自留山。6、在受理争议山范围内的桉树是廖某1在2005年3月种植。
二、处理决定程序合法。根据当事人的申请，依法立案调查，勘踏争议现场，组织双方当事人调解，达不成协议。龙田镇政府根据查明的事实，依照有关法律法规和政策，作出争议山的处理决定是合法的。
三、处理决定适用法律法规和政策是《中华人民共和国森林法》第十七条、广东省政府第111号令《森林林木林地权属争议处理办法》第三条第（一）项的规定。
四、被答辩人申请行政诉讼理由不成立。1、被答辩人称处理决定遗漏当事人王七村民小组已出具证据认为已将桐树冚（小坪）划分给其7户村民作自留山。因此，处理决定不存在遗漏当事人。2、按王七村民小组出具的的证据，已明确桐树冚（小坪）划分给7户村民之间的事实。因此，处理决定根据查明事实适用法律法规是适当的。3、处理决定是在龙田府[2006]1号处理决定被撤销后，再经过深入调查，并将桐树冚（小坪）的具体划分到7户的情况，而且查明廖某2除现争议山外，没有其他自留山等事实和本府的适用法律法规的不同等，因此，处理决定不属同一事实作出相同的处理决定。原告申请行政复议，处理决定被维持。
综上所述，处理决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，处理恰当，请依法维持。

4.第三人述称
一、处理决定认定事实清楚，证据确凿充分。本案的关键证据是王宾村七村民小组于2010年7月8日出具的《证明》，该证明确认了分给廖某1、廖某2、廖观泉、廖海容、廖德森、廖懂火、廖敏芳共7户村民的自留山的四至范围。除廖某1，其他6户村民均捺印认可。该证明确认廖某1的自留山的四至范围不包括争议山，据此，处理决定将争议山的使用权给廖某2享有是有事实依据，证据确凿，事实清楚。
二、处理程序合法。根据当事人的申请依法立案调查，勘踏争议现场，组织双方当事人调解，经调解达不成协议后，政府依据事实和法律作出了正确的处理决定。
三、本案适用法律是正确的。
综上所述，本案中政府查明了争议山的基本情况，做到了认定事实清楚，采取的证据真实可信，廖某1认为证人碍于情面才出证的说法是毫无凭证的，出证和捺印是各位证人的真实意思表示，不存在碍于情面作证的情况，并且也是符合事实真相，本案办事程序合法，因此本案的决定是正确的，请驳回廖某1的诉讼请求。

（三）事实和证据
龙门县人民法院经公开审理查明：原告与第三人争议的山是本村桐树冚（小坪）中的小部分。争议山名叫桐树冚，又叫小坪山。原告认定属其自留山四至范围是：东至谭和娣，南至火界，西至廖观全山为界，北至坑底，面积12亩。第三人认定属其自留山四至是：东至廖某1（塌崩山窝）为界，南至火界，西至廖观全，北至坑底。第三人认定的争议范围在原告认定的自留山范围内，被告处理的是第三人认定的争议范围，面积5亩。在1981年间，双方所在的村划分自留山，当时有七户人参加分山，以抽签的形式进行。但在分山前没有先将七份山划定具体界址，也没有确定具体的面积，只是按七份的顺序来明确各人分得次序。当时原告抽签分得第一份、第三人分得第二份、廖观全分得第三份。第三人认为现争议山就是他分得的第二份山，而原告认为现争议山是在他抽签所得的第一份自留山范围内。
原告于2005年3月在争议山种桉树，4月间第三人认为原告种植桉树范围越过属其自留山范围而发生争议。经龙田镇人民政府处理，于2006年4月18日作出龙田府决字[2006]1号《关于王宾大围村民小组桐树冚（小坪）山林使用权的处理决定》，该处理决定认为争议双方没有提供争议山权属的有效依据，而第三人确曾分得自留山且与原告相邻，依照广东省人民办公厅《关于调处山林纠纷情况报告的通知》（粤府[1987]104号第三条第二款规定的"三个有利于"原则，将争议山使用权处理给第三人，将争议山所种的桉树处理给原告享有。原告不服，申请县政府复议。经审查，认为争议山使用权处理给第三人，所种桉树处理给原告，不符合三个有利于原则，属适用依据错误，处理不当。于2006年7月5日作出龙府复决字[2006]10号行政复议决定，撤销处理决定。第三人不服而提起行政诉讼，本院于2006年11月8日判决维持县政府的行政复议决定，判后各方当事人均没有上诉。之后，第三人向市中院申诉，市中院裁定发回本院重审。本院经审理，于2009年12月14日作出了龙法行初字第19号行政判决，维持县政府行政复议决定，双方当事人均没有上诉。被告于2010年9月28日重新作出了龙田府决字[2010]3号处理决定，原告不服，申请县政府行政复议。县政府于2011年3月15日作出了维持处理决定的复议决定，原告不服而提起本次诉讼。
2010年7月8日，王七村民小组出具了一份证明。证实当时分山的顺序是第一份山是廖某17亩、第二份是廖某25亩、第三份是廖观全7亩、第四份是廖海容7亩、第五份是廖德森7亩、第六份是廖懂火7亩、第七份是廖始章10亩。该证明除了原告外，其他六户人均在证明上捺有指模（已故的廖始章由其儿子廖敏芳捺指模）。有村民小组长廖燕章的签名及盖有王七村民小组公章。该证明写明第二份山属廖某2自留山，东至塌崩山窝廖某1山、南至火界、西至廖观全山、北至坑底，面积约5亩。争议双方均没有提供关于争议山使用权的权属依据，第三人除争议山外，再没有自留山。被告根据上述查明的事实，作出处理决定。
另查明：2010年7月8日，王七村民小组出具的证明，被告在处理和复议期间均没有送达给原告。县政府于2011年3月15日作出了维持处理决定的复议决定，原告知道有该证明后，向县政府提供王七村民小组2011年3月21日"有关《证明》情况声明"。该声明有村民廖某1、廖懂火、廖海容、廖敏芳的签名和指模，村民小组长廖燕章的签名及盖有王七村民小组的公章。其声明内容如下："1、该《证明》的内容不是村小组书写，是廖某2个人意思表示，没有经过村小组村民会议同意。2、有关7份山的具体各份山的面积村小组没有分山底册，现状面积亦不相符，是廖某2凭空估计，村民不认可。3、相关村民签名按指模亦不清楚当时分山情况，签名行为是廖某2要求有碍情面，不是真实情况反映。4、该《证明》不能代表村小组的意见，垦请政府依据实际情况处理"。 对于该"有关《证明》情况声明"，由于是在被告作出处理决定、县政府作出复议决定之后提供，所以不能作为推翻处理决定的依据。
上述事实有下列证据证明：
原告为其起诉提供如下证据：
1.龙田府决字[2010]3号文。证明被告的处理决定事实不清，证据不足，适用法律不当的事实。
2.龙田府决字[2006]1号文。证明龙田府决字[2010]3号文与龙田府决字[2006]1号文是同一当事人主体，同一事实，被告作出相同的处理决定有违法律规定的事实。
3.龙府复决字[2006]10号文。证明龙田府决字[2006]1号文经行政复议被撤销的事实。
4.（2009）龙法行初字第19号行政判决书。证明龙门县人民法院经审理，作出维持龙门县人民政府的行政复议决定的事实。
5.有关《证明》情况声明。证明被告的处理决定，县政府维持被告处理决定的行政复议决定所依据的唯一证据《证明》已为村民小组声明内容所否定的事实。
6.龙府行复[2010]10号行政复议决定书。证明原告依法提起行政诉讼的事实。
以上证据均为复印件。
被告为其辩称提供以下证据：
1.证明。证明2005年10月13日7户人的分山顺序。
2.廖某2调查笔录。证明分山到户后的种植情况。
3.证明。7户人分山证明村小组确认。
4.2006年1月1日证明。证明1980年期间分山到户种植管理。
5.廖始章调查笔录。证明当时参与分山的户数、顺序。
6.廖观全（泉）调查笔录。证明当时参与分山的户数、顺序。
7.证明。2005年10月23日村干部调解无效证明。
8.谭和娣调查笔录。证明争议山的界址划分。
9.廖某1调查笔录。证明分山到户后的种植情况。
10.2005年10月25日证明。证明争议山林木种植情况。
11.2006年1月8日签名证明。证明1980年王七村自留山已分到户所有。
12.龙田府[2006]1号处理决定。证明本案处理决定与[2006]1号处理不属同一事实。
13.龙府行复[2010]10号。证明处理决定经复议被维持。
以上证据均为复印件。
第三人为其述称提供如下证据：2011年5月24日证明复印件。

（四）判案理由
龙门县人民法院经审理认为：原告和第三人均不能提供争议山使用权的权属依据。根据2010年7月8日王七村民小组的证明及综合各方面的证据分析，可以认定1981年期间分山时，原告分得第一份，第三人分得第二份。但第一份和第二份之间的具体界址，双方均不能提供证据予以证实。原告认为他分得的自留山包括了争议山，也未提供相关证据予以证实。第三人除了该份山之外在本村已无其他山。在双方都不能提供争议山的使用权属依据的情况下，被告根据查明的事实对争议山作出处理决定符合法律的规定。现被告以事实为根据，尊重历史，照顾现实情况，将争议山使用权处理给第三人所有，原告在争议前所种桉树处理给原告所有并无不当。至于原告提出处理决定与[2006]1号处理决定是同一当事人主体、同一事实，作出相同的决定，有违法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定："人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为"。 [2010]3号处理决定虽然是以同一事实作出与[2006]1号处理决定基本相同的具体行为，但是，[2006]1号处理决定适用的法规是广东省人民办公厅《关于调处山林纠纷情况报告的通知》（粤府[1987]104号第三条第二款规定的"三个有利于"原则。而[2010]3号适用的法规是广东省人民政府令第111号《森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条（一）项的规定，以事实为根据，尊重历史，照顾现实情况，行使政府自由裁量权。两次作出的处理决定适用的法规不同，说明处理的理由不相同，并无违反法律规定。综上所述，处理决定查明事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，处理恰当，应予以维持。原告起诉要求撤销的理由不成立。原告起诉要求撤销的理由不成立。

（五）定案结论
龙门县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：
维持被告龙田镇人民政府作出的2010年9月28日龙田府决字[2010]3号《关于王宾村王七村民小组桐树冚（小坪）山林使用权的处理决定》。
本案受理费50元，由原告廖某1负担。

（六）解说
本案的争议焦点是：被告的作出的具体行政行为（即山林确权的处理决定）是否事实清楚、程序合法、适用法律正确。而这点也正是行政案件审理的关键。
（一）在事实方面， 根据2010年7月8日王七村民小组的证明及综合各方面的证据分析，可以认定1981年期间分山时，原告廖某1分得第一份山，第三人廖某2分得第二份山，双方均不能提供证据予以证实第一份和第二份之间的具体界址。本案争议双方均不能提供合法有效的使用权权属依据，在这种情况下，被告根据查明的事实对争议山作出处理决定符合法律的规定。
（二）在程序方面，由被告的辩称可得知，被告作出的处理决定符合法定程序，历经了立案调查、现场勘踏、组织调解、依法处理等阶段。
（三）在适用法律法规方面，被告的[2010]3号处理决定适用的法规是广东省人民政府令第111号《森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条（一）项的规定，以事实为根据，尊重历史，照顾现实情况，行使政府自由裁量权。该条法律法规并无适用不当，也大大不同于龙田镇政府第一次处理争议山的使用权纠纷时，作出龙田府决字[2006]1号文（已被撤销）适用的"三个有利于"原则。虽然都是政府行使自由裁量权，且处理决定的结果相同，但依据的法律法规不同，说明处理的理由的不同，并无违反法律规定。
综上所述，被告的作出的具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确。因此，本院判决予以维持。
(王渊)