（一）首部

1．判决书字号：广东省海丰县人民法院（2013）汕海法民二初字第24号判决书。

2．案由：占有物返还纠纷。

3．诉讼双方
原告陈某某。
原告刘某某。
二原告委托代理人彭某某。
被告中国银行股份有限公司汕尾海丰支行。
负责人缪某某，行长。
被告中国东方资产管理公司广州办事处。
负责人余某某，总经理。
第三人曾某某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广东省海丰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄春婵；审判员：吴海英；人民陪审员：陈推。

6．审结时间：2013年8月1日。

（二）诉辩主张

原告陈某某、刘某某诉称，1994年2月18日，第三人曾某某因经营海丰县公平嘉华服装厂需资金周转，向被告中国银行海丰支行借款人民币（下同）50000元，借款期限半年，至1994年8月18日到期。二原告以自己所有的房地产作为借款抵押，并将该国土证交给被告中国银行海丰支行收执。借款到期后，被告中国银行海丰支行一直没有向第三人曾某某催讨，也没有向二原告主张抵押权利和要求二原告承担抵押责任。其后，被告中国银行海丰支行将该借款的债权转让中国东方资产管理公司深圳办事处，将上述国有土地使用权证一并移交该办事处。中国东方资产管理公司深圳办事处又将上述债权转划给被告中国东方资产管理公司广州办事处。二原告认为，被告中国银行海丰支行自借款到期至今没有向第三人曾某某催讨，也没有向二原告主张抵押权利，已超过诉讼时效，其权利不受法律的保护。二被告现持有二原告的国土证于法无据，依法应予返还给二原告。原告陈某某、刘某某为维护自身合法权益，请求法院判令二被告返还二原告海府国用（1991）09XXX94号国有土地使用权证，本案诉讼费用由二被告和第三人承担。

被告中国银行海丰支行辩称，2004年9月7日，被告中国银行海丰支行将本案所涉的债权和抵押权全部转让给中国东方资产管理公司，同时二原告的抵押契证也移交给中国东方资产管理公司深圳办事处，并在《羊城晚报》上刊登债权转让公告。被告中国银行海丰支行将本案所涉债权及抵押权连同二原告的契证通过合法程序转移给中国东方资产管理公司深圳办事处，被告中国银行海丰支行没有持有二原告的契证，二原告要求返还契证依法应向中国东方资产管理公司深圳办事处提出。
被告中国东方资产管理公司广州办事处辩称，第三人曾某某开办的"海丰县公平嘉华服装厂"与被告中国银行海丰支行签订的《中国银行海丰支行人民币流动资金借款合同》及原告陈某某、刘某某出具的《中国银行海丰支行贷款房产抵押书》均是当事人的真实意思表示，主体合法，内容没有违反国家法律法规禁止性规定，故本案的借款合同关系及抵押关系均合法存在，依法应受到法律的保护。被告中国东方资产管理公司广州办事处依法成为涉案债权的合法债权人后，分别于2004年、2005年、2007年、2009年、2010年、2012年连续公告催收涉案债权，一直没有放弃对第三人曾某某及原告陈某某、刘某某主张债权的权利。第三人曾某某使用了银行借款却不履行还款的义务，原告陈某某、刘某某提供了抵押担保却拒绝履行抵押担保的义务，其行为均已构成严重违约。本案的抵押行为发生在《中华人民共和国担保法》生效以前，根据《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》（粤高法发【2005】30号）第二十八条"抵押权人在主债务诉讼时效届满后向法院请求行使抵押权的，应予支持。"的规定，直到目前为止被告中国东方资产管理公司广州办事处仍然有权利向法院主张其抵押权，并且也准备在时机成熟时向法院起诉第三人曾某某及原告陈某某、刘某某，故原告陈某某、刘某某无权要求被告中国东方资产管理公司广州办事处返还本案抵押物的国有土地使用权证。请求法院驳回原告陈某某、刘某某的诉讼请求。

第三人曾某某辩称，第三人曾某某向被告中国银行海丰支行借款50000元属实。自借款到期至今，被告中国银行海丰支行以及中国东方资产管理公司深圳办事处和被告中国东方资产管理公司广州办事处均没有向其催讨过借款。

（三）事实和证据
海丰县人民法院经公开审理查明：1994年2月18日，第三人曾某某以其个人经营海丰县公平嘉华服装厂名义向被告中国银行海丰支行借款50000元，双方签订《中国银行海丰支行人民币流动资金借款合同》，约定：借款期限从1994年2月18日至1994年8月18日；借款用途为用于购买布料。第三人曾某某在上述的借款合同上加盖印章"海丰县公平嘉华服装厂"和私章"曾某某"。原告陈某某、刘某某夫妻二人提供其位于海丰县公平镇布街尾新平路下侧的房产为上述借款作抵押，并将该国有土地使用权证交由被告中国银行海丰支行收执。借款到期后，因第三人曾某某未能按期还款，借款期限延展至1994年11月18日。第三人曾某某先后向被告中国银行海丰支行付还利息，最后一次还息的时间是1997年6月11日。
2004年9月7日，被告中国银行海丰支行将涉案债权转让给中国东方资产管理公司深圳办事处。2004年12月30日，中国东方资产管理公司深圳办事处在《羊城晚报》上刊登债权转让公告。2005年1月31日，中国东方资产管理公司深圳办事处根据中国东方资产管理公司《关于深圳办事处惠州、汕头工作组整体划回广州办事处管辖的通知》将涉案的债权划转至被告中国东方资产管理公司广州办事处，并于2005年4月2日在《羊城晚报》上刊登债权划转暨催收公告。
另查，1997年6月11日至涉案债权转让前，被告中国银行海丰支行没有向第三人曾某某主张付还借款，也没有向原告陈某某、刘某某主张抵押权利。

（四）判案理由
海丰县人民法院经审理认为：第三人曾某某与被告中国银行海丰支行签订的《中国银行海丰支行人民币流动资金借款合同》及原告陈某某、刘某某出具的《中国银行海丰支行贷款房产抵押书》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本案的借款合同关系及抵押关系依法成立。被告中国银行海丰支行与中国东方资产管理公司深圳办事处之间的债权转让，中国东方资产管理公司深圳办事处与被告中国东方资产管理公司广州办事处之间的债权转让，均依法在省级有影响的报纸上发布转让及催收公告。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》及补充通知，被告中国银行海丰支行及中国东方资产管理公司深圳办事处、被告中国东方资产管理公司广州办事处均已履行了通知及催收义务。上述债权转让合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条"债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外"的规定，中国东方资产管理公司深圳办事处、被告中国东方资产管理公司广州办事处在依法取得涉案债权后，同时也依法取得与债权有关的从权利，即涉案抵押物的抵押权。第三人曾某某最后一次付还被告中国银行海丰支行利息是1997年6月11日，主债权的诉讼时效此时重新计算。1997年6月11日至主债权转让之前，查明无主债权诉讼时效中止、中断，又没有应于保护或延长时效期间的特殊情况。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条"抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护"的规定，被告中国银行海丰支行在转让主债权之前，未在主债权诉讼时效内向第三人曾某某催讨借款，也未向原告陈某某、刘某某行使抵押权。主债权受让方被告中国东方资产管理公司广州办事处享有的抵押权，人民法院不予以保护，其继续持有原告陈某某、刘某某的国有土地使用权证于法无据。被告中国东方资产管理公司广州办事处辩称其在主债权诉讼时效届满后仍然可以行使抵押权，其抗辩意见因不符合《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，本院不予以采信。原告陈某某、刘某某主张被告中国东方资产管理公司广州办事处返还国有土地使用权证，符合法律规定，本院予以支持。被告中国银行海丰支行依法转让主债权的同时将国有土地使用权证转交由主债权的受让方收执，原告陈某某、刘某某主张被告中国银行海丰支行返还国有土地使用权证，没有事实依据，本院不予以支持。被告中国银行海丰支行、中国东方资产管理公司广州办事处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

（五）定案结论
海丰县人民法院依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：
1．被告中国东方资产管理公司广州办事处应自本判决生效之日起十日内返还原告陈某某、刘某某国有土地使用权证原件。
2．驳回原告陈某某、刘某某其他诉讼请求。

（六）解说
这起案件虽然案情并不复杂，但它引申出来一系列非常值得探讨的问题：
1.抵押合同订立于《担保法》）施行之前，抵押关系是否成立？
本案的抵押合同《中国银行海丰支行贷款房产抵押书》订立于1994年2月18日，应当适用当时法律即《民法通则》的规定。《民法通则》并没有要求抵押必须登记才能生效，而根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十二条"债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立"的规定，抵押人陈某某、刘某某向中国银行海丰支行出具了上述抵押书并向其交付了抵押物的权利证书原件，且该抵押书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故抵押关系依法成立，应当受法律的保护。1995年10月1日施行的《担保法》和2007年10月 1日实施的《物权法》，对在此之前的行为没有法律约束力，因此不能以《担保法》第四十一条、《物权法》第一百八十七条的规定，认定本案的抵押关系不成立。
2.抵押权行使期间是属诉讼时效期间，还是属除斥期间？
《物权法》第二百零二条关于抵押权行使期间的立法本意是督促抵押权人及时行使权利，纠正实践中抵押担保物权长期处于"休眠"状态和抵押人义务的不确定性，充分实现抵押物经济效益和维护社会交易秩序的稳定。但对于该法条理解上，理论和实务界均存在不同的看法。归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，主债权诉讼时效届满，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，即抵押权行使期间是诉讼时效期间。第二种观点认为，主债权诉讼时效届满后，抵押权随主债权诉讼时效届满而消灭，即抵押权行使期间是除斥期间。第三种观点认为，抵押权是支配权，本无期间限制，即抵押权行使期间不是诉讼时效也不是除斥期间。但由于抵押权从属于主债权，当抵押权行使期间届满，抵押人可根据从属性规则享有免责抗辩权。
笔者赞同第三种观点，那就是抵押权行使期间不是诉讼时效，更不是除斥期间。但由于抵押权从属于主债权，当抵押权行使期间届满，抵押人可根据从属性规则享有免责抗辩权。其理由：其一、根据民法原理，债权请求权才适用诉讼时效，而抵押权是担保物权，其本质上为对抵押物交换价值的支配权，抵押权适用诉讼时效有违民法原理。除斥期间是针对形成权而言的，而抵押权作为主债权的从属性权利，不是形成权，抵押权适用除斥期间也有违民法原理。其二、从法律效果考量，《物权法》第二百零二条 "人民法院不予保护"的表述类只是近似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述，并不是必然可推出抵押权适用诉讼时效制度的结论；主债权诉讼时效经过后，抵押权人丧失公权力救济的权利，不能理所当然认为抵押权人就丧失胜诉权。同时，主债权诉讼期间经过抵押权并未随之消灭，而除斥期间为权利预定的存续期间，期间届满权利即告消灭，立法者如果认为抵押权行使期间是除斥期间，那么该法条立法时为何不直接表述为"抵押权消灭"。其三、抵押权其消灭应具有法律上的原因，根据《担保法》第五十二条和《物权法》第一百七十七条关于抵押权消灭的法律的规定，主债权诉讼时效的届满并非导致抵押权的消灭的法定事由，如果以此来认定抵押权消灭，有违反物权法定原则之嫌。
综上所述，《物权法》第二百零二条是我国立法上的折衷产物，其立法目的显然是考虑到抵押权具有两重性，即抵押权属于物权性质，其具有支配性，同时其又属于主债权从属性权利，其又具有从属性。抵押权的两重性决定了抵押权行使期间既不属诉讼时效期间也不属除斥期间。在我国民法领域上，确实存在着既不具有诉讼时效性质，又不具有除斥期间性质的期间，如《民法通则》第一百三十七条规定的最长保护期和《担保法》规定的保证期间。抵押权因其支配性能排除债权诉讼时效制度的适用，却不能当然推出不受主债权诉讼时效的影响。因为，逻辑上，"不适用"和"受影响"并非是矛盾的、不可并存的（1）。抵押权受主债权诉讼时效的影响具体表现为：主债权诉讼时效届满，主债权本身的实体权利并不消灭，作为从属于主债权的抵押权，只要不具备导致其消灭的法定事由，自然也无因主债权诉讼时效的经过而单独消灭之可能。但是，在主债权诉讼时效完成后，主债权的实体权利已变成不能获得法律强制力保护的自然债权，抵押权因其从属性也应变成不受法律强制力保护的"自然物权"。《物权法》第二百零二条的立法表达为"人民法院不予保护"正是基于此，并没有否定抵押权的存在，而承认抵押权以"自然物权"状态继续存在。同时，债权人不能依单方面的意志就抵押物取得受偿，抵押人也可依此享有免责抗辩权利。
本案中，经查明无主债权诉讼时效中止、中断，又没有应于保护或延长时效期间的特殊情况，故主债权诉讼时效期间为1997年6月11日至1999年6月11日期间。原抵押权人中国银行海丰支行未在抵押权行使期间即主债权诉讼时效期间，向抵押人陈某某、刘某某行使抵押权，抵押权因抵押权行使期间届满丧失国家强制力的保护。因此，作为主债权的继受人中国东方资产管理公司广州办事处所取得抵押权是一种不受国家强制力保护的"自然物权"。抵押权行使期间届满，抵押人陈某某、刘某某据此主张拒绝履行抵押担保责任，并请求中国东方资产管理公司广州办事处返还其国有土地使用权证，法院应予以支持。
3.主债权诉讼时效届满后，抵押登记是否可注销？
如本案的抵押关系成立《担保法》施行之前，不存在抵押登记的问题，故抵押人只请求返还抵押物权证。但抵押关系成立《担保法》施行后的请求除去抵押物之上权利障碍的纠纷案件，抵押人除了请求返还抵押物权证外，还同时请求注销抵押登记。
对于抵押关系成立《担保法》施行后的此类案件，依据《物权法》第二百零二条的规定，法院支持了抵押人主张返还抵押物权证的诉讼请求。但如果抵押登记并未得到有效的注销，抵押人所取回的抵押物权证上仍然记载着抵押登记事项，对外发挥物权公示作用，抵押人对抵押物的正常使用和转让的权利仍然被限制着。抵押人所取回的抵押物权证只是一张享受不了实质权利的"象征性"权证，并未从根本上排除妨碍抵押人行使抵押物权利的障碍，也未达到案结事了的法律效果和社会效果。如果让抵押登记状态继续下去，对抵押人未免过于苛刻，对抵押人的权利也是一种损害。
抵押担保意在抵押物上设置合理负担，它在担保主债权实现的同时，妨碍了抵押人对抵押物的行使。抵押权人未在法定期限即主债权诉讼时效期间内行使其抵押权，其怠于行使抵押权的代价就是丧失了请求法院予以保护的救济权，且该抵押权成为不受法律强制的"自然物权"。在这样的状态下，抵押物上所负担的抵押登记，对抵押权人而言，因其已经丧失了国家强制力的保障而变得毫无意义。但对抵押人而言，继续维持抵押登记势必妨害抵押物的正常流转，进而影响到抵押物交换价值的实现，有违物权法立法原则。在抵押权合法存在的时候，这样的妨碍是正当的。但是此类案件的抵押权不再受国家强制力的保护，如果继续维持抵押登记的存在，就丧失了合法的依据。
综上所述，尽管此类案件争执的抵押权没有法定的消灭情形，但基于上述原因，为了保障抵押人的合理利益和物尽其所用，依据《物权法》第三十五条"妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险"的规定，法院应支持抵押人要求解除抵押登记的诉讼请求，以排除妨害抵押人行使抵押物权利的障碍即抵押登记。
（李永辉）