（一）首部

⒈判决书字号
一审判决书：山东省东平县人民法院（2012）东刑初字第22号刑事判决书。

⒉案由：非法经营案。

⒊诉讼双方
公诉机关：山东省东平县人民检察院
被告人：李某1（曾用名杨某），男，1965年2月2日出生，汉族，河南省禹州市人，高中文化，下岗工人。因本案于2010年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2011年1月6日被取保候审。
辩护人李庆国，山东超然律师事务所律师。
被告人姜某，男，1969年2月25日出生，汉族，河南省禹州市人，小学文化，农民。因本案于2010年12月30日被取保候审。
辩护人侯德平，山东兴峰律师事务所律师。
被告人李某2（曾用名李某3、李某4），男，1962年12月29日出生，汉族，四川省开江县人，初中文化，下岗工人。因本案于2011年8月9日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。
辩护人孙士秋，山东法雅律师事务所律师。
被告人李某5，男，1987年2月28日出生，汉族，山东省东平县人，小学文化，农民。2009年9月6日因犯交通肇事罪被东平县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2010年9月26日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，2011年9月30日被逮捕。
辩护人孙桂玲，山东超然律师事务所律师。
被告人李某6（化名林某），男，1978年9月6日出生，汉族，山东省东平县人，高中文化，农民。因本案于2010年9月26日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，同年12月3日被取保候审。
辩护人杨泽强，山东超然律师事务所律师。
被告人冯某，男，1980年12月9日出生，汉族，山东省梁山县人，初中文化，农民。因本案于2010年12月1日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2011年9月29日被逮捕。
辩护人樊尊明，山东超然律师事务所律师。
辩护人史作华，山东金正义律师事务所律师。
被告人侯某1（又名侯某2），男，1976年2月10日出生，汉族，山东省东平县人，初中文化，农民。因本案于2010年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，同年11月29日被取保候审。
被告人王某（曾用名梁某），女，1963年6月18日出生，汉族，山东省郓城县人，初中文化，农民。因本案于2010年10月29日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同年12月6日被取保候审。
被告人侯某3，男，1978年11月11日出生，汉族，山东省东平县人，初中文化，农民。因本案于2010年9月28日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。

⒋审级：一审。

⒌审判机关和审判组织：
审判机关：山东省东平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：齐乃平；审判员：郭庆勇、栾冲。

⒍审结时间：2012年5月10日

（二）诉辩主张

⒈公诉机关指控称：
2009年至2010年，被告人李某1、姜某非法经营卷烟338万支，被告人李某2非法经营卷烟240万支，被告人王某非法经营卷烟98万支，被告人李某6非法经营卷烟80万支，被告人冯某、侯某1、侯某3非法经营卷烟56万支，被告人李某5非法经营卷烟20万支。
公诉机关认为，被告人李某1、姜某，李某2、李某6、冯某、侯某1、王某、侯某3、李某5的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关当庭提供了证人证言，被告人供述、涉案物品价格鉴定结论书等鉴定结论，汇款凭证、双沟优质大曲白酒商标照片等书证、光盘等视听资料等证据，提请法院依法判处。

⒉被告人辩称
各被告人对起诉书指控的事实均无异议。
被告人李某1的辩护人认为，李某1有30万支系犯罪未遂，在共同犯罪中作用较小，通过其妻子规劝同案犯姜某自首的行为构成立功，应从轻或减轻处罚。
被告人姜某的辩护人认为，姜某为从犯，有30万支系犯罪未遂，具有自首情节，真诚悔罪，应从轻或减轻处罚。
被告人李某2的辩护人认为，李某2起辅助作用、系自首，悔罪态度诚恳，积极退赔，应从轻或减轻处罚。
被告人李某5的辩护人认为，李某5系从犯，且认罪态度好，确有悔罪表现，应从轻或减轻处罚。
被告人李某6的辩护人认为，李某6认罪态度好，真诚悔罪，应处以较轻的刑罚。
被告人冯某的辩护人认为，冯某系从犯，具有自首情节，且积极退赃，认罪态度好，应从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
山东省东平县人民法院经公开审理查明：被告人李某1、姜某非法经营卷烟338万支，被告人李某2非法经营卷烟240万支，被告人王某非法经营卷烟98万支，被告人李某6非法经营卷烟80万支，被告人冯某、侯某1、侯某3非法经营卷烟56万支，被告人李某5非法经营卷烟20万支。
同时查明，在侦查阶段，李某1退赃4万元、姜某退赃4.5万元、李某2退赃5.5万元、王某退赃3万元、李某6退赃2万元、侯某1退赃2万元、侯某3退赃2万元、李某5退赃1万元，以上赃款均未随案移交。
另查明，2010年12月20日，被告人李某1通过侦查人员转告其妻子杨某某帮其规劝被告人姜某投案。2010年12月28日，姜某在杨某某的陪同下到公安机关投案自首。2012年3月24日，公安机关根据李某1提供的犯罪嫌疑人杜光远的藏匿地址将杜光远抓获。
2010年12月28日，被告人姜某到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。
2011年8月8日，被告人李某2到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人李某1、姜某，李某2、李某6、冯某、侯某1、王某、侯某3、李某5的供述，证实其及同案犯参与非法经营卷烟的事实。
2、证人裴某某、刘某、李某1某、鲍某某等证人的证言，证实了各被告人参与非法经营伪劣卷烟的购买、销售及汇款情况。
3、山东省质量监督检测站检测报告、银行存款凭证、罚没单据等书证证实，被告人李某1、姜某等未去的烟草专卖零售许可证及批发许可证，且其销售的卷烟为伪劣卷烟，以及王某、李某2向李某1账户所汇烟款。同时证实，各被告人向公安机关退赃情况。
4、公安机关出具的证明、证人杨某某的证言等证实李某1的立功情况及姜某、李某2的归案情况。

（四）判案理由
山东省东平县人民法院经审理认为：被告人李某1、姜某、李某2违反国家烟草法律法规，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人王某、李某6、侯某1、侯某3、冯某、李某5违反国家烟草法律法规，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实与罪名均成立，予以支持。被告人李某1归案后，能协助侦查机关抓获他人，经查证属实，其行为构成立功。关于李某1的辩护人提出李某1通过其妻子规劝同案犯姜某自首，其行为亦构成立功的辩护意见，经查，此立功线索来源于李某1，李某1掌握了姜某的犯罪行为，知道姜某的藏匿地点，但是因其客观上被刑事拘留无法自由行动，不能亲自去规劝姜某投案而是借由其妻子的帮助，促使姜某投案自首。可见，该行为并非纯粹的由其亲友实施的代替"立功"行为。据此，应认定李某1的行为构成立功，该辩护意见成立，予以采纳。关于被告人李某1的辩护人提出李某1在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见，经查，李某1与姜某、马志海共同犯罪，分工不同，不宜区分作用大小，该辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人姜某的辩护人提出姜某系从犯的辩护意见，经查，姜某、李某1与马志海在共同犯罪中系分工不同，不能以是否具体与下家联系作为区分主从犯的标准，该辩护意见不成立，不予采纳。关于李某2的辩护人认为李某2仅起辅助作用的辩护意见，经查，在非法经营犯罪过程中联系购买伪劣卷烟、汇购烟款及销售，李某2均积极参与且起主要作用，该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于李某5的辩护人提出李某5系从犯的辩护意见，经查，李某5在非法经营犯罪过程中，负责给被告人李某6开车，帮助李某6购买、销售伪劣卷烟，该辩护意见成立，予以采纳。关于被告人冯某的辩护人提出冯某系从犯的辩护意见，经查，冯某在该次犯罪中帮助李某6、侯某3、侯某1联系靳俊芬，系中间人，起到帮助作用，该辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
被告人李某1具有立功表现，依法可减轻处罚；且认罪态度好，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人姜某系自首，依法可减轻处罚；且认罪态度好，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人李某2系自首，依法可减轻处罚；且认罪态度好，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人李某5系从犯，依法可从轻处罚；且认罪态度好，积极退赃，可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人李某5在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人王某认罪态度好，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人李某6认罪态度好，积极退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
山东省东平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项、第三条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，作出如下判决：
一、撤销东平县人民法院（2009）东刑初字第151号刑事判决书中对罪犯李某5宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人李某5犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金0.2万元；与前罪所判处刑罚（一年）数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金0.2万元；
被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4万元；
被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4万元；
被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元；
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金1万元；
被告人李某6犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元；
被告人侯某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金0.8万元；
被告人侯某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金0.8万元；
被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金0.5万元；
一审宣判后，各被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉。

（六）解说
本案的典型性在于：如何理解最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的"具有其他有利于国家和社会的突出表现"；如何区分犯罪分子亲友在立功中的帮助行为与代替"立功"行为。本案审理过程中存在的争议是：被告人李某1通过侦查人员转告其妻子杨某某帮其规劝被告人姜某投案，姜某在李妻陪同下到公安机关投案自首的行为能否认定为被告人李某1有立功表现？对此，有两种不同意见：
一种意见认为，按照法律、司法解释的原意，只有被告人本人协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人才能构成立功。本案中，姜某的到案在两个方面都不符合李某1"协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人"的条件：一方面，姜某的到案是其自动投案，或者说，他的到案不是抓捕的结果，否则，该姜也不能构成自首；另一方面，最终促使其到案的也不是被告人李某1本人，而是他的妻子。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，即使是李某1的妻子杨某某协助司法机关抓获姜某的，也不能认定李某1立功。
另一种意见认为，根据侦查机关的证明，李某1要求立功，让侦查人员转告其妻杨某某设法规劝同案犯姜某投案，侦查人员转告其妻开始进行规劝的时间是2010年12月20日，早于最高人民法院公布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的时间（2010年12月22日），根据法不溯及既往的原则，该《意见》不能适用于本案，而应适用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。退一步讲，即使按照《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的，应当认为是协助司法机关抓捕。李某1按照公安机关的安排，打电话告诉其妻让姜某投案自首，后来姜某直接到公安局投案自首，属于打电话将犯罪嫌疑人约至指定地点，而且是投案自首，减少了侦查机关抓捕的成本。促使姜某投案自首的行为，应当认定李某1有立功表现。
笔者同意第二种意见的结论，即李某1通过侦查人员转告其妻规劝姜某投案自首的行为，应当认定该李有立功表现，具体理由如下：
立功制度渊源于我国古代，是周武王打败商纣王时分化瓦解商人的斗争策略，秦律中开始有明文规定，《睡虎地秦墓竹简·封诊式》记载："男子甲缚指男子丙，辞曰'甲故士伍，居某里，乃四月中盗牛，去亡以命。丙坐贼人命，自昼甲见丙阴市庸中，而捕以来自出，甲毋它坐'。"以后的我国诸代刑律沿袭的立功制度，一直以分化、瓦解犯罪分子为目的。在国外的现代刑事立法中，仅有1960 年《苏俄刑法典》、1961 年《蒙古人民共和国刑法典》、1969 年《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》、1999 年《越南刑法》等存在比较明确的立功减刑规定。古今中外的这些立功制度，均是从维护刑法所保护的社会秩序、降低司法成本和犯罪黑数的角度予以考虑的。探寻立法本意，确定一种处于"模糊地带"的行为是否构成立功，自然应当从这一视角进行分析。笔者认为，本案被告人李某1通过侦查人员转告其妻规劝姜某投案自首的行为，完全符合立功制度的实质和形式要求：
⒈规劝犯罪分子投案自首，与明文规定的立功行为在作用上具有相当性。立功本质的客观方面是功利性，或者说对司法机关的有用性，注重犯罪分子犯罪后作出的有利于国家和社会的客观行为--立功的行为能够对应、符合刑法规定和司法解释具体细化的各种立功表现形式且对国家和社会的贡献达到突出以上程度。立功制度的理论基础是，它能够产生惩罚犯罪、节约司法成本的最佳社会效果，适应了刑罚经济性原则的要求。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条关于刑罚裁量中立功的前四项规定，均属于协助侦查机关完成侦查行为，以降低司法成本和犯罪黑数的规定。在对国家和社会的有用性上，规劝犯罪分子投案自首，与揭发犯罪行为、提供破案线索、协助抓捕犯罪嫌疑人相比，均有过之而无不及，甚至有更为明显的效用，显然更应当受到刑法的鼓励，应当认定属于该解释第五条规定的"具有其他有利于国家和社会的突出表现"。
⒉本案被告人转告其妻规劝其他犯罪分子投案自首的行为，体现了其悔罪性。立功本质的主观方面是悔罪性，注重犯罪分子犯罪后的主观表现，犯罪分子愿意协助侦查机关完成侦查行为，通过自己的努力冲减犯罪行为对社会的危害，尽快恢复刑法所保护、却为犯罪行为侵害的社会整体利益，表明行为人具有悔罪思想和弃恶从善心理，主观恶性减小，人身危险性和再犯罪的可能性降低。本案被告人李某1主动向侦查机关要求立功，符合悔罪性特征。
⒊本案被告人转告其妻规劝其他犯罪分子投案自首的行为，体现了其行动上的自主性。而最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条规定的第三种情形，即犯罪分子亲友为使犯罪分子"立功"，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，属于不包含犯罪分子意思和行为的代替"立功"。之所以不能认定为犯罪分子有立功表现，是因为"立功"与被告人完全没有直接关联。而亲友参与下的帮助立功在正义和功利两个方面都符合立功制度的价值旨趣。帮助立功之于正义方面的意义就是对人性、人伦、人情的尊重；功利性和典型立功完全一致。代替"立功"与帮助立功在主、客观上均有所不同：
从客观上看，帮助立功是被告人与其他人共同完成的立功行为。该行为虽然不是被告人独立完成的，被告人也发挥着独立的、甚至是不可替代的作用。只要被告人本人对立功结果有所参与、对抓捕之类的侦查行为有所协助且超出了坦白的范围，就应当认定为立功。有不少权威学者的意见支持此观点，例如，陈兴良先生认为，协助抓捕行为和同案犯最终被抓捕之间，只要有条件关系，能够为有关机关抓捕同案犯带来便利即可，不应苛求该协助行为是同案犯被抓捕的主要原因或唯一途径。被告人对于有关机关抓捕同案犯有所协助，并不要求其对于抓捕行为起决定性或者唯一作用。而代替"立功"中，犯罪分子亲友独立完成了"立功"行为的整个过程，犯罪分子本人没有任何参与，"立功"行为与犯罪分子没有直接关联，只是代替立功者与犯罪分子之间存在一定的社会联系，因此不能认定为犯罪分子有立功表现。正义价值引申出来的刑法的"责任自负"观念，相对应的另一面就是"利益自享"。既然行为人只对自己行为的不利后果承担责任，也就不应因他人行为获得法律上的利益。本案被告人姜某之所以投案自首，固然是基于李某1之妻的规劝，但其妻的规劝，又直接来源于李某1本人提供的信息和要求，且征得了侦查机关的同意。在姜某投案自首的效果实现上，被告人李某1本人的行为发挥着独立的，甚至是不可替代的作用。
从主观上看，帮助立功体现了被告人弃恶从善、立功赎罪、悔过自新的心理。代替"立功"则与被告人是否愿意弃恶从善、立功赎罪、悔过自新毫无关系，犯罪分子亲友为使其"立功"，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人之时，犯罪分子可能根本不知道这一事实，其再次犯罪的可能性自然不会因此降低，甚至可能认为反正有亲友帮助其减轻罪责，再犯罪也不要紧，从而降低了悔罪的可能性。帮助立功与代替"立功"在主观上的分野，也是决定其能否产生从宽处理后果的重要因素。侦查机关的证明显示，本案被告人李某1向侦查人员要求立功，主动提出让民警转告其妻设法规劝姜某投案，表明其具有立功赎罪的主观意愿，其再犯可能性和人身危险性明显降低。
在实践中，犯罪分子为了减轻刑罚具有强烈的立功意愿，但羁押使其实施立功行为受到限制，转而委托亲友帮助立功的情形比较常见。这种情形类似于民法上的委托关系，根据一般的法理，被委托人的行为后果应当由委托人承受。并且，如果一概否认亲友帮助下的被告人立功，也不利于立功制度发挥其作用。
⒋本案被告人转告其妻规劝其他犯罪分子投案自首的行为，具有正当性。为避免不符合立法本意的被告人自身非正当"立功"减轻其应受到的刑事制裁，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条规定了两种情形：一是违反监管规定获取犯罪线索并"检举揭发"的，不认定为立功，是为了避免被告人从违法行为中获益，这是法律正义基本原则的要求。二是获取的犯罪线索来源于先前的职务行为，因为先前的失职得以减轻刑事责任，显然也与法律正义相违背。这两种"立功"的行为都具有一定的违法属性，法律不应当予以鼓励，因此应排除在立功之外。本案被告人李某1系下岗工人，被抓获以前就知道同案犯姜某的犯罪行为、犯罪线索、藏匿地址，并通过侦查机关转告其妻，显然不属于违反监管规定获取的犯罪线索，也与先前的职务行为无关。
因此，李某1通过侦查机关转告其妻规劝姜某投案自首，并最终促成姜某自首的行为，应当认定属于立功。
(山东省东平县人民法院　张继明)