一、首部

（一）裁判书字号
一审裁定书：（2012）丰刑初字第617号

（二）案由：非法经营罪

（三）诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员何蕾。
被告人：周某1，曾用名周某2，男，1982年4月12日出生于山东省梁山县，汉族，高中文化，华北中安（北京）安全技术服务有限公司法定代表人，户籍地为山东省梁山县。因涉嫌非法经营罪于2011年11月3日被羁押，同年12月7日被逮捕，2012年3月21日被取保候审。
辩护人张婧，北京市开创律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。合议庭组成人员：审判长：李红华；人民陪审员：任桂珍；人民陪审员：孙桂华。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年12月20日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控。
二〇一〇年十一月至二〇一一年十一月间，被告人周某1在明知其经营的华北中安（北京）安全技术服务有限公司（注册地为北京市丰台区南三环西路11号院）未取得《保安服务许可证》的前提下，与北京科住物业有限公司签订三份保安服务合用，向该公司的三个项目派驻保安员并提供保安服务，期间收取北京科住物业有限公司支付的保安服务费共计人民币九十五万余元。后被抓获。公诉机关认为，被告人周某1无视国家法律，以牟利为目的，非法经营保安服务业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
在一审法院审理过程中，公诉机关撤回起诉。
2、被告的答辩。
被告人周某1对公诉机关的指控无异议。
被告人周某1的辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人周某1构成非法经营罪不持异议，但周某1在本案中犯罪情节较轻，社会危害性较小，认罪态度较好，本次犯罪属于初犯，建议从轻处罚。

（二）一审事实和证据
一审法院经审理查明：2010年11月至2011年11月间，被告人周某1在明知其经营的华北中安（北京）安全技术服务有限公司（注册地为北京市丰台区南三环西路11号院）未取得《保安服务许可证》的前提下，与北京科住物业管理有限公司签订三份保安服务合同，向北京科住物业管理有限公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，期间收取北京科住物业有限公司支付的保安服务费共计人民币95万余元。后被抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人马某某证言：证实其系华北中安（北京）安全技术服务有限公司项目经理，周某1是该公司法人，该公司主要经营保安服务，其曾代表公司与北京科住物业管理有限公司签订保安服务合同。
2、证人刘某证言：证实其系北京科住物业管理有限公司第五项目部经理助理，负责项目的全面工作。该项目的保安服务由华北中安（北京）安全技术服务有限公司提供，华北中安的法人叫周某1。该项目从公司拿来支票按月支付华北中安保安费用。
3、证人王某某证言：证实其系北京科住物业管理有限公司工作人员，该公司与华北中安（北京）安全技术服务有限公司签订了三份保安服务合同，分别将学术会堂、微电子所、半导体所的保安服务工作交给华北中安公司，北京科住物业公司共向华北中安公司支付保安服务费100余万元。华北中安公司的负责人是周某1。
4、证人陈某某、包某某证言：证实二人经人介绍来到华北中安（北京）安全技术服务有限公司担任保安员，月工资1500元，每月如数发放，没有拖欠。华北中安的法人是周某1，二人不清楚公司是否取得公安机关的行政许可。
5、华北中安（北京）安全技术服务有限公司账户明细：证实华北中安（北京）安全技术服务有限公司在2010年11月至2011年11月间收取北京科住物业管理有限公司支付的保安费用的情况。
6、2011年保安服务合同三份：证实华北中安（北京）安全技术服务有限公司与北京科住物业管理有限公司就半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部签订保安服务合同，约定由华北中安向上述三个项目部派驻保安员并提供保安服务的情况。
7、北京科住物业管理有限公司支出报销单、华北中安（北京）安全技术服务有限公司发票：证实北京科住物业管理有限公司向华北中安（北京）安全技术服务有限公司共支付保安费用95万余元的情况。
8、华北中安（北京）安全技术服务有限公司工商登记材料、组织机构代码、税务登记证、企业法人营业执照：证实华北中安（北京）安全技术服务有限公司成立于2009年12月，法定代表人为周某1；经营范围为安全技术服务，销售安全防范技术产品、电子产品、办公用品、计算机软件及辅助设备，票务代理，公共机动车停车场服务，技术推广；无许可经营项目。
9、北京市公安局内部单位保卫局出具的证明：证实华北中安（北京）安全技术服务有限公司未以任何形式向公安机关提出经营保安服务业务的申请，未获得《保安服务许可证》，不具备保安服务资格。
10、公安机关出具的到案经过及破案报告：证实抓获被告人周某1的经过及本案破获的基本情况。

（三）一审判案理由
北京市丰台区人民法院认为：被告人周某1未经公安机关许可擅自经营保安服务业务，违反了国务院发布的于2010年1月1日起施行的《保安服务管理条例》第八条、第九条的规定，但鉴于该行为并未达到严重扰乱市场秩序的程度，也就不能视为刑法第225条第四项所规定"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，故周某1的行为不能以非法经营罪论处。公诉机关在审理过程中撤回起诉，依法应予准许。

（四）一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十七条的规定，裁定如下：
准许北京市丰台区人民检察院撤回对被告人周某1的起诉。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，裁判已经发生法律效力。

四、解说
对于公诉机关指控的事实，审理过程中没有异议。本案的焦点在于对被告人周某1行为性质的认定，即周某1非法经营保安业务收取保安服务费共计人民币95万元的行为是否构成非法经营罪。根据刑法第225条的规定，被告人周某1的行为不符合该条前三项的规定，即不属于"未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品"，"买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件"，"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务"等三种非法经营行为之一。现行的司法解释也没有涉及这一问题。如果认定周某1的行为构成非法经营罪，只能适用刑法第225条第四项，即认定非法经营保安业务的行为属于"其他严重扰乱市场秩序的行为"。这就需要明确什么样的行为属于"其他严重扰乱市场秩序的行为"，也就是刑法第225条的兜底条款（堵漏条款）的范围有多大。因此，本案的关键是如何认定刑法第225条第四项所规定的"其他严重扰乱市场秩序的行为"。
根据刑法第225条的规定，该条第四项的基本罪状可表述为"违反国家规定，非法经营，严重扰乱市场秩序，情节严重"。因此，认定一种其他扰乱市场秩序的行为是否应当以非法经营罪定罪处罚时，需要分别从以下三个要素加以判定：一是该行为是否属于违反国家规定的非法经营行为；二是该行为是否严重扰乱市场秩序；三是该行为是否达到情节严重的程度。对于第一个要素，根据空白罪状的解释规则，需要根据有关国家规定来对其他非法经营行为的具体化和类型化来认定。只要严格执行刑法第96条对"违反国家规定"的规定，即"违反国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令"，不恣意突破上述范围，就不会导致刑事处罚范围的随意扩大。对于第三个要素，也就是入罪情节，作为犯罪构成中的综合性要素，一般应当由法律、立法解释或者司法解释加以明确规定，在没有明确规定的情况下，则由审判机关根据非法经营行为的社会危害性、惩处非法经营行为的实际需要综合确定入罪的各种情节。实践中的难点是对第二个要素的判定。正因为难以具体界定何种非法经营行为达到了严重扰乱市场秩序的程度，从而导致非法经营罪成为取消投机倒把罪之后的另一个"口袋罪"的非议。我们认为，对第二个要素的认定，可以从以下两个方面来把握：
（一）形式上要具备国家规定明令禁止或者必须经过行政许可的属性
刑法第225条第四项属于兜底条款。对于兜底条款，解释时应当遵循体系解释的方法，具体而言即同类规则解释的方法，对于刑法分则条文在列举了确定的构成要件要素之后，使用"等"、"其他"等词语时，对于"等"、"其他"应当作出与所列举的要素相同的解释。对于"其他严重扰乱市场秩序的行为"，不仅在形式上作出与现行法律或司法解释已经明确规定予以犯罪化的各种非法经营行为相同的判断，在实质上也要作出与已犯罪化的非法经营行为扰乱市场秩序同等严重程度的判断。
对于已犯罪化的非法经营行为，除前文所述经刑法修正案（七）修正后的第225条前三项明确列举的三种非法经营行为外，还包括全国人大常委会决定及有关司法解释明确规定的针对外汇、非法出版物、国际电信业务或者涉港澳台电信业务、传销或者变相传销、饲料和动物饮用水中使用的药品、食盐、哄抬物价、网联网上网服务、彩票、利用POS机套现、烟草、基金等十余种具体的非法经营行为。上述非法经营行为可以分为两类：一类是从事国家明令禁止的经营行为，如买卖许可证或者批准文件、传销、出版、印刷、复制、发行非法出版物等。刑法的其他罪名中还规定了许多禁止从事的经营行为，如贩卖毒品、贩卖枪支等，这些行为本质上也属于非法经营行为，只是刑法已将其独立成罪。二是按照国家规定必须经过某一特定行业的行政主管部门许可而未经许可、未取得从事特定活动的许可证或者批准文件的行为。如从事烟草制品零售业务的应当取得烟草专卖行政主管部门经审查批准后核发的烟草专卖零售许可证；发行基金份额募集基金的应当取得国务院证券监督管理机构的批准文件。因此，在判断某种非法经营行为是否属于"其他严重扰乱市场秩序的行为"时，首先需要判断该经营行为是否属于有关国家规定明令禁止的行为，或者是否要求该经营行为必须经过特定行业行政主管部门的许可，而不仅仅是一般的工商登记。如果属于明令禁止的行为或者必须经过工商登记以外的特定行业行政主管部门行政许可的行为，则可能属于"其他严重扰乱市场秩序的行为"；反之，则不能对这种非法经营行为以非法经营罪论处。
（二）实质上应当具有与已犯罪化的非法经营行为扰乱市场秩序的同等严重程度
按照传统观点，犯罪的本质属性是行为的严重社会危害性。非法经营罪的本质属性就是对市场秩序的严重危害。这种对市场秩序的严重危害，既包括非法经营行为对市场秩序已然造成的严重侵害后果，也包括对市场秩序已然造成的严重侵害危险。对其他非法经营行为是否达到严重扰乱市场秩序程度的判断，应当包括两个方面。
1、对已犯罪化的非法经营行为扰乱市场秩序的严重程度进行评价，从而为其他非法经营行为犯罪化提供社会危害严重程度方面的判断依据。从非法经营行为的社会危害来看，除刑法第225条第二项规定的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件的行为外，前述具体非法经营行为大致可分为以下三类：第一类是危害经济宏观调控的非法经营行为。包括非法经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，非法从事证券、期货、保险业务或者资金支付结算业务的行为，非法买卖外汇的行为，非法发售基金份额的行为等；第二类是危害人身健康、生命财产安全的非法经营行为。包括以饲料和动物饮用水中使用的药品、食盐等为对象的非法经营行为，哄抬物价的行为等；第三类是危害公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入管理的非法经营行为。包括非法从事国际电信业务或者涉港澳台电信业务的行为，非法从事互联网上网服务的行为，非法发行彩票的行为等。基于此，要将其他非法经营行为犯罪化，前提是该非法经营行为在违反国家规定的前提下，还应当具有与上述三类非法经营行为严重程度相当的社会危害。如果不具有上述社会危害，实践中就不应解释为刑法第225条规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，除非有关法律或者司法解释已明确将其犯罪化。
这里需要注意的是刑法第225条与《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第12条的关系。《行政许可法》于2004年7月1日起施行，该法第12条规定了可以设立行政许可的事项，其范围远远大于前文列举的十余种已犯罪化的非法经营行为。而且有关"国家规定"明确规定的行政许可事项也远多于予以犯罪化的非法经营行为。对于刑法第225条所规制的非法经营行为是否必须以经有关"国家规定"确定的行政许可事项为限，目前并没有相关的法律或司法解释予以明确。事实上，有关"国家规定"明令禁止的非法经营行为并不在《行政许可法》所规定的可以设立行政许可的事项之内。但除有关"国家规定"明令禁止的非法经营行为外，目前明确予以犯罪化的非法经营行为都是属于有关"国家规定"明确需要经过行政许可的行为。据此，我们可以得出这样的结论，从扰乱市场秩序的严重程度而言，刑法第225条规制的非法经营行为至少应当是需要经过有关"国家规定"明确予以行政许可的行为。但并不排除为了惩治犯罪的需要，在有关"国家规定"还未来得及就某一特定事项明确规定行政许可的情况下，对相应的非法经营行为予以犯罪化的可能。
2、对其他非法经营行为本身对市场秩序的危害进行评价。上文针对已犯罪化的非法经营行为对市场秩序的危害进行归类分析，解决的非法经营行为入罪的严重扰乱市场秩序的程度判断问题。而认定某种非法经营行为是否属于刑法第225条规制的非法经营行为，首先需要对该行为本身对市场秩序的客观实际危害进行考量。这种考量需要遵循以下两个原则：一是全面评价的原则。实践中，对非法经营行为危害的考量，既要考虑行为直接侵犯的市场管理秩序，也要考虑行为通过侵犯市场管理秩序所造成对国家利益或者个人利益的实际损害。如非法经营烟草制品的行为，直接侵犯了国家对烟草制品的专卖制度，而如不加以禁止，则会造成国家税收的严重流失。二是动态评价的原则。对行为社会危害的评价离不开行为结果发生时的社会实际。随着社会生活条件的不同，同样非法经营行为的社会危害程度也在发生变化。如果非法经营行为在行为时的社会危害程度达到了入罪的标准，但审判时该行为的社会危害程度已经降低，不应再作为犯罪处理，不能将此非法经营行为视为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。
本案涉及的是擅自从事保安服务业务能否视为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。首先，擅自从事保安服务业务属于违反国家规定的非法经营行为。根据国务院发布的于2010年1月1日起施行的《保安服务管理条例》第八条、第九条的规定，申请设立保安服务公司，应当符合一定的条件，"向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料"，"受理的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核，并将审核意见报所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关。省、自治区、直辖市人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定，对符合条件的，核发保安服务许可证；对不符合条件的，书面通知申请人并说明理由"。据此，保安服务业务属于有关国家规定明确必须经过特定行业主管部门即公安机关行政许可的特定活动。擅自从事保安服务业务，未经公安机关许可，未取得保安服务许可证，属于违反国家规定的非法经营行为，具备了已犯罪化的非法经营行为形式上的共同特征。
其次，擅自从事保安服务业务未达到严重扰乱市场秩序的程度。从行为本身的危害后果来看，擅自从事保安服务业务直接侵犯了国家对保安服务业务的管理制度。但擅自从事保安服务业务，不会像非法经营烟草制品等专卖物品一样危害经济的宏观调控；不会像非法经营饲料和动物饮用水中使用的药品一样直接危害人身健康、生命财产安全（相反，保安服务业务的功能在于保护生命财产安全）；也不会像非法从事国际电信业务一样危害公共资源的配置。换句话说，擅自从事保安服务业务在对国家利益、个人利益的实际损害上除了与其他合法的保安服务经营者产生竞争外，并不会产生如同前述已犯罪化的非法经营行为的同等危害后果，没有达到严重扰乱市场秩序的程度，也就不能视为刑法第225条第四项所规定"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。因此，对于仅仅擅自从事保安服务业务的行为，不能以非法经营罪论处。
审理过程中，我们就此案的法律适用问题请示最高人民法院，最高人民法院批复，"未经许可经营保安业务是否构成刑法第225条第四项规定的'严重扰乱市场秩序的非法经营行为'，应综合全案事实进行具体认定，而不能仅仅根据经营数额或者获利数额。被告人周某1除了没有获取保安服务许可证外，在经营保安服务业务过程中无其他违反《保安服务管理条例》、《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为，也未发生实际危害后果，其行为尚不构成刑法第225条第四项规定的'严重扰乱市场秩序的非法经营行为'，不宜以非法经营罪追究刑事责任"。综上，被告人周某1未经有关公安机关许可，擅自经营保安服务业务，尽管经营时间长达一年，且非法经营额达到九十五万余元，亦不能以非法经营罪定罪处罚。
综上，一审法院裁定准许公诉机关撤回起诉是正确的。
（罗鹏飞）