1、裁判书字号
一审判决书：北京市怀柔区人民法院（2012）怀刑初字第00305号刑事判决书
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中少刑抗终字第2471号刑事判决书

2、案由   强奸罪

3、诉讼双方
原公诉机关：北京市怀柔区人民检察院（检察员郭兴华、代理检察员王玉柱）
被告人彭某某，男，1994年8月28日出生，满族，初中文化，农民。2011年10月14日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，缓刑六个月，罚金人民币一千元（已缴纳）。因本案于2012年6月15日被羁押，同年6月28被逮捕。
二审指定辩护人王习，北京市汉明律师事务所律师。

4、审级   一审＋二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市怀柔区人民法院
合议庭组成人员：
审判长：何伟群；人民陪审员张成林、王淑玲
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：
审判长：王洪波；代理审判员：刘立杰、施忆

6、审结时间
一审审结时间：2012年10月16日
二审审结时间：2012年12月17日

（一）一审诉辩主张
北京市怀柔区人民检察院指控，被告人彭某某于2011年10月中旬，在明知被害人昝某某1（女，1999年3月25日出生）系未满14周岁幼女的情况下，在北京市怀柔区小中富乐村其租房处将昝某某1强奸。
被告人彭某某辩称，其不明知被害人昝某某1系不满14周岁的幼女，且被害人昝某某1系自愿与其发生性关系，其不是强行与被害人发生的性关系。

（二）一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经审理查明：
2011年10月中旬，被告人彭某某在明知被害人昝某某1（女，1999年3月25日出生）系未满14周岁幼女的情况下，仍在北京市怀柔区小中富乐村其租房处将昝某某1强奸。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人彭某某的供述证实，我是2011年9、10月份的时候通过QQ认识的昝某某1，在QQ聊天过程中，我问过她叫什么，在什么地方上学，上几年级，她告诉我叫昝某某1，在怀柔四中刚上初一，我还和她说过我也是四中毕业的，比她大四届，也就是比她大四五岁，我上初一时13岁，我想她当时也就13岁左右。我还告诉她我的绰号叫大嘴，昝某某1在QQ上认我做她哥哥，我同意了。我们在QQ上聊了半个月左右，就在我当时租房的小中富乐村四小见了面。过了一两天左右的一个上午，昝某某1在QQ上和我说她今天不上课来找我玩，我在小中富乐村一个超市门口接的她，到我家之后我们在一起聊天，当时家里就我们两个人，聊了一会儿，我提出要和她发生性关系，具体怎么说的我忘记了，我把她的裤子和内裤给脱了，把我的裤子和内裤褪到膝盖以下，我趴在她的身上，把阴茎插入了她的阴道里来回抽插，大约抽插了三四分钟，我就射精了。我和昝某某1就是经常在一起用QQ聊天，相互之间不是很了解，我们都没有说过要谈男女朋友，也没有什么其他特殊关系。我们只发生过这一次性关系，我不知道她是否是第一次，当时昝某某1没有说话，我就认为她愿意和我发生性关系。我家租住小中富乐村的房是南北向的一间正房，分里外屋，发生性关系是在我房间，我房间靠东北角有张双人床。2011年10月中旬我接到了怀柔区人民法院的判决，当时我正在干保安，接到判决后就把工作辞了，正好赶上昝某某1逃课不上学，她来我家找我玩，我就和她发生了性关系。
2、被害人昝某某1的陈述证实，我与彭某某大约是2011年10月份通过网上聊QQ认识的，我们挺聊得来，当时我有点不想念书，就在家待着，他知道那会儿我没上学，就约我到他家玩，我去了四五次。前四次只是聊天、玩电脑和看电视，什么事也没发生。直到第五次我到他家，也就是2011年10月中旬的一天，他自己在家玩电脑，我在炕上坐着玩手机，他说把我的处女第一次给他，我以为他开玩笑就说不行，他说如果不同意就打电话叫两个男的过来，让我选择是与他一个人发生性关系还是要跟三个人发生性关系，我才知道他不是和我开玩笑，我就害怕了，从炕上站起来往门口走，他拽着我衣服不让走，我说不行，他就拿手机要打电话，我不让他打，和他抢手机，我把他手机电池给弄下来了，他又问我到底和不和他做还是和三个人做，我怕他叫别人，就说和他一个人做。他把我抱到他家的双人床上开始脱我衣服，我不让他脱，拽着裤子并用手推他，但我没他力气大，他把我下身衣服全给脱光了，上面还穿着衣服。他用手按着我胳膊把我按在他身下，他要把阴茎放进我阴道内，但我双腿一直使劲放在一起，他就用手掰我大腿，强行把阴茎插入我阴道内来回抽插，这是我的第一次，特别疼，我哭着说下面疼别弄了，他趴在我身上停了两分钟，又接着抽插了几分钟，并把精液射到了床上。彭某某告诉我不要把发生性关系这事和别人说，我没和任何人说过，因为怕父母和同学知道。我和彭某某在网上认识是在认识李郑男之前，通过聊天他告诉我他叫大嘴，后来我知道他叫彭某某，也就是彭某某，他在QQ里问我叫什么，多大，在哪上学，我告诉他我叫昝某某1，今年13岁，在怀柔四中念初一，我问他多大，上不上学，他说他18岁，现在不念书了一直在家玩，还告诉我他以前也是四中的。我在QQ上感觉彭某某挺不爱和别人交朋友的，就认彭某某为哥哥，他也同意了，但我和彭某某不像和李郑男那样，提出过交男女朋友，我们只是普通朋友。彭某某和我发生性关系就在网上认识后不久，也就是2011年10月中旬，我和他只发生过一次性关系，是在他家，那是我第一次和男生发生性关系，下身还流了好多血。
3、辨认笔录证实，被害人昝某某1从侦查人员事先准备好的10张不同男性正面免冠照片中辨认出6号照片为其陈述材料中所说的在怀柔区小中富乐村家中的床上将其强奸的彭某某，经确认，该6号照片为被告人彭某某的照片。
4、证人昝某某2的证言证实，我女儿今年才13岁。
5、到案经过证实，2012年6月15日，北京市公安局怀柔分局民警在北京市怀柔区××小区8号楼2单元201号，经出示工作证、传唤证依法将被告人彭某某传唤至怀柔公安分局预审大队进行讯问。
6、被害人昝某某1的户籍证明及北京市怀柔区X中学学生基本数据查询证实被害人昝某某1的身份情况，被害人昝某某1于1999年3月25日出生，案发时被害人昝某某1不满14周岁，系初一学生。
7、被告人彭某某的户籍证明证实被告人彭某某的身份情况。
8、本院（2011）怀刑初字第00288号刑事判决书证实，2011年10月14日，被告人彭某某因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，缓刑六个月，罚金人民币一千元。

（三）一审判案理由
北京市怀柔区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人彭某某无视国法，在明知被害人系不满十四周岁幼女的情况下，仍强行与其发生性关系，其行为已触犯我国刑律，构成强奸罪，依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控被告人彭某某犯有强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人彭某某的辩解，与事实、证据不符，本院不予支持。鉴于被告人彭某某实施犯罪行为时系未成年人，为贯彻“教育、感化、挽救”未成年罪犯的方针，故决定对其依法予以减轻处罚。

（四）一审定案结论
北京市怀柔区人民法院对被告人彭某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第十七条第一、三款之规定，判决如下：
被告人彭某某犯强奸罪，判处有期徒刑二年零六个月。

（一）二审诉辩情况
一审宣判后，在法定期限内，原审被告人彭某某未提出上诉，北京市怀柔区人民检察院提出抗诉。其主要抗诉理由为：1、“判决宣告以前”既包括法院尚未宣判，也应包括判决业已宣告并发生法律效力之前，故被告人彭某某的强奸行为符合《刑法》第77条规定的“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形，应当撤销其因盗窃罪所判处的缓刑。2、在法律上对撤销缓刑并没有作出时间上的限制规定。《刑法》第77条是区分犯新罪还是漏罪的时间界限，而不是追诉新罪或漏罪的时间界限，在缓刑考验期结束后，才发现新罪或者漏罪这种情形的，只要新罪或者漏罪在追诉时效期限内被发现，就应当撤销缓刑。因此，尽管被告人彭某某是在缓刑考验期满后才发现犯有强奸罪，仍应按照《刑法》第77条的规定，撤销缓刑，对强奸罪作出判决，按照《刑法》第69条的规定实行数罪并罚。
北京市人民检察院第二分院的主要意见为：1、原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，但是量刑时适用法律不当。2、北京市怀柔区人民检察院认为“原审判决应当对彭某某撤销缓刑，实行数罪并罚”的部分抗诉理由成立，依法支持抗诉。3、我国《刑法》第77条规定了在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，没有明确规定在缓刑判决宣告后，生效前犯新罪如何处理，但根据举轻以明重的刑法解释原理，在缓刑判决宣告后，生效前犯新罪比在缓刑考验期内犯新罪更有社会危害性，人身危险性更大，故更应当撤销缓刑，否则将会产生法律漏洞，给部分犯罪分子以可乘之机，建议二审法院依法改判。
原审被告人彭某某对一审判决未提出异议，其辩护人的主要辩护意见为：抗诉机关认为应撤销彭某某缓刑没有法律依据，故不应撤销彭某某因盗窃罪被判处的缓刑。

（二）二审的事实和证据
2011年10月中旬，原审被告人彭某某在明知被害人昝某某1（1999年3月25日出生）系不满14周岁幼女的情况下，在北京市怀柔区小中富乐村彭某某住处将昝某某1强奸。彭某某作案后于2012年6月15日被公安机关查获归案。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人昝某某1的陈述及辨认笔录：我与彭某某大约是2011年10月份通过网上聊QQ认识的，当时我有点不想念书，就在家呆着，他知道那会儿我没上学，就约我到他家玩，我去了四五次，前几次只是聊天、玩电脑和看电视。2011年10月中旬的一天，大概是我第五次去彭某某家的时候，他自己在家玩电脑，我在炕上坐着玩手机，他说把我的处女第一次给他，我以为他开玩笑就说不行，他说如果不同意就打电话叫两个男的过来，让我选择是与他一个人发生性关系还是要跟三个人发生性关系，我害怕了，就从炕上站起来往门口走，他拽着我衣服不让走，我说不行，他就拿手机要打电话，我不让他打，和他抢手机，我把他手机电池给弄下来了。他又问我到底和他做还是和三个人做，我怕他叫别人，就说和他一个人做。他把我抱到床上开始脱我衣服，我不让他脱，拽着裤子并用手推他，但我没他力气大，他把我下身衣服全给脱光了。他用手把我按在他身下，要把阴茎放进我阴道内，但我双腿一直使劲放在一起，他就用手掰我大腿，强行把阴茎插入我阴道内来回抽插，这是我的第一次，特别疼，我哭着说下面疼别弄了，他趴在我身上停了两分钟，又接着抽插了几分钟，并把精液射到了床上。彭某某告诉我不要把发生性关系这事和别人说，我没和任何人说过，因为怕父母和同学知道。彭某某在网上告诉我他叫大嘴，后来我知道他叫彭某某，也就是彭某某，他曾在QQ里问我叫什么，多大，在哪上学，我告诉他我叫昝某某1，13岁，在怀柔四中念初一。我问他多大，上不上学？他说他18岁，现在不念书了，一直在家玩，还告诉我他以前也是四中的。我和彭某某没有提出过交男女朋友，我们只是普通朋友。
被害人昝某某1从侦查人员事先准备好的10张不同男性正面免冠照片中辨认出6号照片（彭某某的照片）上的男子即彭某某。
2、公安机关出具的立案决定书、到案经过等材料证明该案刑事立案、被告人到案等情况。
3、被害人昝某某1的户籍证明及北京市怀柔区X中学学生基本数据查询表证明：被害人昝某某1于1999年3月25日出生，案发时不满14周岁，系初中一年级学生。
4、北京市公安局怀柔分局出具的户籍材料证明：被告人彭某某的身份情况，其作案时已满十四周岁不满十八周岁。
5、北京市怀柔区人民法院（2011）怀刑初字第00288号刑事判决书证明：彭某某因犯盗窃罪于2011年10月14日被判处拘役五个月，缓刑六个月，罚金人民币一千元（已缴纳）。
6、被告人彭某某的供述：我是2011年9、10月份的时候通过QQ认识的昝某某1，在QQ聊天过程中，我问过她叫什么，在什么地方上学，上几年级，她告诉我她叫昝某某1，在怀柔四中刚上初一，我还和她说过我也是四中毕业的，比她大四届，也就是比她大四五岁，我上初一时13岁，我想她当时也就13岁左右。我还告诉她我的绰号叫大嘴，昝某某1在QQ上认我做哥哥，我同意了。我们在QQ上聊了半个月左右，就在我当时租房的小中富乐村见了面。过了一两天左右的一个上午，昝某某1在QQ上和我说她当天不上课来找我玩，我在小中富乐村一个超市门口接的她，到我家之后我们在一起聊天。当时家里就我们两个人，聊了一会儿，我提出要和她发生性关系，具体怎么说的我忘记了，我把她的裤子和内裤给脱了，把我的裤子和内裤脱到膝盖以下，我趴在她的身上，把阴茎插入她的阴道来回抽插，大约抽插了三四分钟，我就射精了。我和昝某某1就是经常在一起用QQ聊天，相互之间不是很了解，我们都没有说过要谈男女朋友，也没有什么其他特殊关系，我们只发生过这一次性关系，我不知道她是否是第一次，当时昝某某1没有说话，我就认为她愿意和我发生性关系。2011年10月中旬我接到了怀柔区人民法院的判决，当时我正在干保安，接到判决后就把工作辞了，正好赶上昝某某1逃课不上学，她来我家找我玩，我就和她发生了性关系。

（三）二审的判案理由
北京市第二中级人民法院经二审审理认为：
原审被告人彭某某无视国家法律，在明知被害人系不满十四周岁幼女的情况下，仍与其发生性关系，彭某某的行为已构成强奸罪，并应依法从重处罚。关于北京市怀柔区人民检察院所提彭某某的强奸行为符合《刑法》第77条规定的“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形、应当撤销彭某某因盗窃罪所判处的缓刑并与本案强奸罪数罪并罚，以及北京市人民检察院第二分院所提在缓刑判决宣告后、生效前犯罪比在缓刑考验期内犯新罪更应当撤销缓刑、支持怀柔区人民检察院部分抗诉理由等意见，经查，原审被告人彭某某在缓刑判决宣告后、生效前实施新的犯罪行为，虽然表明其人身危险性较大，但因彭某某实施强奸行为时，所犯盗窃罪的缓刑判决尚未发生法律效力，其尚未进入缓刑考验期，我国《刑法》第77条对此种情况应否撤销缓刑并未作出明确规定，相关法律及司法解释对此亦无明确规定，北京市怀柔区人民法院严格依照现行法律规定所作出的判决并无不当，故北京市怀柔区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见均缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于原审被告人彭某某的辩护人所提一审认定彭某某强奸行为实施时间的证据不充分的辩护意见，经查，一审法院认定彭某某强奸行为实施时间的证据有被害人昝某某1的陈述、被告人彭某某的供述等在案佐证，上述证据形式及来源合法，且能够相互印证，足以认定，故辩护人所提上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；所提彭某某犯罪时未成年，请求二审法院对彭某某再予从轻处罚的辩护意见，经查，一审法院对彭某某量刑时已充分考虑其犯罪时未成年等量刑情节，量刑并无不当，故辩护人所提该项辩护意见于法无据，本院亦不予采纳；所提抗诉机关要求撤销彭某某缓刑没有法律依据的辩护意见成立，本院予以采纳。北京市怀柔区人民法院根据彭某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑彭某某实施犯罪行为时不满十八周岁，具有法定减轻处罚之情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（四）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市怀柔区人民检察院的抗诉，维持原判。