(一)首部

1、 判决书字号：江苏省镇江市京口区人民法院（2012）京刑初字第270号

2、案由：非法持有枪支。

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江市京口区人民检察院，检察员夏梅花。
被告人季某。因本案于2012年5月17日被刑事拘留，同月21日被取保候审,同月26日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
辩护人朱义顺，江苏南昆仑律师事务所律师。

4、 审级：一审。

5、 审判机关和审判组织
审判机关：江苏省镇江市京口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长刘斌、人民陪审员林珊珊、朱其兰。

6、审结时间：2012年12月10日。

(二) 诉辩主张：

1、江苏省镇江市京口区人民检察院指控称：
2005年至2011年10月间，被告人季某从"WWW.5xxxH.COM"、"拍拍网"等网站以及通过QQ等，购买仿汤姆生电动长枪、仿G7电动枪、仿M16手拉长枪、仿莫辛纳甘手拉步枪及仿M4电动长枪各1支，经鉴定上述枪支均以压缩气体为动力，对人体有致伤力。

2、被告人辩解：
被告人季某对指控的犯罪事实及定性无异议。

（三）事实和证据：
江苏省镇江市京口区人民法院经审理查明：2011年底，被告人季某将仿汤姆生电动长枪、仿G7电动枪、仿M16手拉长枪共3支，藏匿于其新居本市京口区某室阁楼内。2012年5月16日，被告人季某至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。同月17日，其父季某2将上述枪支上交公安机关。经鉴定，上述枪支均以压缩气体为动力，枪口比动能均超过了1.8J/CM2致伤力标准，对人体具有致伤力。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人季某的供述。
2、证人季某2的证言。
3、枪支鉴定意见。
4、辨认笔录，照片，检查笔录，扣押物品清单。
5、案发及抓获经过。

（四）判案理由:
江苏省镇江市京口区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人季某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人季某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。

（五）定案结论：
江苏省镇江市京口区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人季某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提出上诉。

(六)解说
本案公诉机关先以季某的行为构成非法买卖枪支罪起诉,后又变更起诉罪名，以季某的行为构成非法持有枪支罪提起公诉，法院最后以非法持有枪支罪追究被告人季某的刑事责任。本案的主要焦点有：
1、涉案枪支应否鉴定为枪支
季某购买和持有枪支的时间发生在2005年至2011年10月间，2012年5月案发后公安机关对涉案枪支进行了鉴定，鉴定机关出具的鉴定意见是"被鉴定物品系枪支"，该鉴定意见所依据的法律文件是2010年12月7日生效的现《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（[2010]67号文）。该文件规定"枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米"的一律认定为枪支。而于同日被废止的原《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（[2001]68号文）则规定"将枪口置于距厚度为25.4毫米的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致以伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。"由此，先后出现了二种鉴定标准。
本案中， 除1支仿莫辛纳甘手拉步枪外，其余枪支的买卖行为发生到完成时，[2010]67号文确定的鉴定标准尚未实施，因此依据犯罪起诉时新鉴定标准得出的鉴定意见能否对被告人定罪量刑？法院在审理中认为以犯罪起诉时新鉴定标准得出不利于被告人的鉴定意见作为定案依据并不充分，还应进一步考察以犯罪行为时标准作出的鉴定意见对被告人的影响。理由如下：
首先，二种鉴定标准确立的鉴定方法存在实质差别。
二份法律文件都是公安部以通知的形式发布，是以它们的法律效力等级一致。但是从鉴定的实际过程看，二种标准各自确立的鉴定方法有着较大区别：按犯罪起诉时鉴定方法是通过专用工具测出弹丸的出口初速、弹丸的直径及重量等几个有效数据，再通过公式计算出具体的枪口比动能值，最后与人体致伤力标准1.8焦耳/平方厘米进行比对判断；而按犯罪行为时鉴定方法则是鉴定人通过目测弹丸射击木板的效果进行评估（嵌入或贯穿木板）。显然，前者比后者更加科学、客观、公正、精细。另外由于二种方法之间缺乏换算路径，因此当子弹嵌入或贯穿木板时相当于多少阈值的枪口比动能，我们也无从得知，它的结果既可能大于等于、也可能小于1.8焦耳/平方厘米。简言之，二者不能任意替代。
本案中，所涉枪支均超过了1.8焦耳/平方厘米的枪支评判标准，按犯罪起诉时标准，认定枪支无疑。但这并不能推导出不以犯罪行为时标准鉴定也能得到同样结论。
其次，鉴定结论（鉴定意见）需要全面审查判断。
在我国，鉴定结论一直属于法定的证据种类，并被赋予较大的证明价值。但是从实践反映的情况来看，司法鉴定的程序、依据、过程和结论等方面还存在一些不容忽视的问题，严重影响鉴定结论的真实性和可靠性。就本质而言，鉴定结论仍旧只是证据的一种，而非最终结论。此次新刑事诉讼法在证据类型的表述上将"鉴定结论"修改为"鉴定意见"，即为明证。其背后意义在于提醒办案法官除了对鉴定结论真实性评定之外还须经过关联性、合法性审查判断。
本案中的枪支鉴定意见的真实性、合法性都没有问题，关键在于关联性审查判断。从关联性的表现形式之一时间联系因素上分析，对2010年前买卖的3支枪支适用犯罪行为时的鉴定标准的关联性比适用犯罪起诉时鉴定标准更加紧密，毕竟后者更可能"时过境迁"。事实上，在盗窃犯罪中对被盗物品价值进行鉴定时，也是依据实施盗窃行为时作为判断基准而不是起诉或审判时。
2、从旧兼从轻原则的适用符合刑法罪刑法定原则的价值取向。
法不溯及既往，是罪刑法定原则的基本要求。"昨天的行为不得按照今天的立法刑罚法规处罚"。应该说，禁止溯及既往不仅是立法原则，同时也是司法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由。例如有学者指出，下列做法违反禁止事后法的原则。"（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性的；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或简单的证据作为定罪根据"。
本案中，被告人季某买卖枪支的犯罪行为一经作出就已完成，其后处于持续状态的只是持有枪支行为。因而，适用犯罪起诉时标准确有疑问。假设，依据犯罪行为时标准不能认定为枪支而依犯罪起诉时标准能够认定为枪支，则是否构成犯罪将由犯罪起诉时间决定。起诉时间本身的不确定特性必然造成犯罪成立与否也处于一种不确定的状态，这种大大增加的犯罪可能性既不能被国民接受，也对被告人也不公平。
据此，江苏省镇江市京口区人民法院建议京口区人民检察院对鉴定意见补充起诉。因未能补充到犯罪行为时标准的鉴定意见，公诉机关以京检刑变诉[2012]3号变更起诉书变更指控被告人季某犯非法持有枪支罪。这里需要申明的是，因持有枪支的行为已持续到犯罪起诉时，故而适用起诉时标准是没有问题的。
（刘斌）