（一）首部

1、一审判决书字号：（2012）头少民初字第127号

2、案由：生命权、健康权、身体权纠纷

3、诉讼双方当事人
原告：许某 。
法定代理人：杨某（系原告之母）。
委托代理人：吴富生，新疆西域律师事务所律师。
被告：明某。
法定代理人：杨某2。
委托代理人：王某。
被告：乌鲁木齐市第93小学，住所地乌鲁木齐市八钢崇文街57号。
法定代理人：鲍某，该校校长。
委托代理人：赖光辉，男，汉族，乌鲁木齐市头屯河区广大法律服务所法律工作者。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：乌鲁木齐市头屯河区人民法院
二审法院：乌鲁木齐市中级人民法院
一审法院主审：柯媛媛

6、一审审结时间：2012年9月12日
二审审结时间：2012年12月21日

（二）原、被告的诉辩主张

原告许某诉称，2011年3月30日上午11时许，我在被告93小学操场上课间自由活动，被告明某也在一边玩耍，上课铃响后被告明某将手中所持的一根80公分长的钢筋随手摔扔，此钢筋插入我的头部左侧。我摔倒并哭喊，班主任老师闻讯赶来，将我送往八钢医院，由于伤势过重，又被送往新疆医科大学第一附属医院治疗，出院诊断为：1、头颅外伤；2、额部异物；3、额部瘢痕增生伴秃发。我的伤情经新疆金剑司法鉴定所鉴定确认已构成八级伤残，后续医疗费用10000元。我认为被告明某的过失行为造成我受伤，但学校对学生活动场所的管理有明显疏漏，故被告明某与被告93小学应承担连带赔偿责任。现原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费517.11元、住院伙食补助费325元、护理费23164.15元、营养费9000元、交通费1246元、残疾赔偿金86412元、今后治疗费10000元、精神损害抚慰金50000元、其它费用778元，以上共计184382.26元，并由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将医疗费变更为1318.44元、交通费1386元、残疾赔偿金93084元、其它费用868元。

（三）案件事实及证据的分析与认定
经审理查明，2011年3月30日上午11时许，原告许某 与被告明某分别在被告93小学操场上玩耍，被告明某在玩耍从操场捡拾的1根钢筋，上课铃响后被告明某将手中的钢筋扔出，恰好插入原告许某 的头部左侧。原告许某 被送往八钢职工医院救治，花费急诊费499.75元，由于原告许某 伤势过重，又被送往新疆医科大学第一附属医院住院治疗13天，花费医疗费15962.27元。出院证明书载明：1、继续口服德巴金六个月抗癫痫；2、注意休息，全休半年，陪护一人；3、如有不适，门诊随访。出院后原告许某 继续门诊随访，花费医疗费517.11元。2012年6月1日，原告许某 因头痛呕吐再次到新疆医科大学第一附属医院门诊治疗，花费医疗费540.03元。原告许某 购买抗癫痫药花费261.30元。
2011年12月7日，原告许某 的伤情经新疆金剑司法鉴定所鉴定为许某 额部异物，左侧额叶脑挫裂伤的损伤已构成Ⅶ（八）级伤残。被告93小学对此鉴定结论提出异议，本院依法委托新疆新医司法鉴定所对原告许某 的伤情进行复核鉴定，2012年7月14日，新疆新医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：2011年3月30日外伤致许某 额部异物、左额叶脑挫裂伤，目前遗留外伤所致的其他器质性人格和行为障碍，致其日常生活有关的活动能力部分受限，远距离活动受限，虽能从事复杂工作，但效率明显降低，社会交往能力受到影响，伤残等级为Ⅶ级（八级）。
另查，原告许某 受伤后被告93小学对钢筋的来源进行了调查，并就此事接受了《新疆都市报》及《都市消费晨报》的采访，校长鲍某表示，事发前学校新建一栋楼，且在2010年8月对教学楼进行过抗震加固，学校曾要求建筑方将所有的建筑垃圾清理，伤人的钢筋可能是建筑工地遗留下来的。
另，事发后被告明某的监护人向原告许某 支付13000元，被告93小学向原告许某 支付15199.75元。

（四）判案理由
本院认为，原告许某 与被告明某均是在校的未成年学生。学校对未成年学生不承担监护责任，但有教育、管理和保护的义务。对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身侵害的，该侵权人应当承担侵权责任。同时《侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，原、被告对原告许某 的受伤是由于课间操期间被告明某扔钢筋的行为所致均无异议，争议关键在于被告93小学是否尽到教育、管理职责。本院认为，被告明某扔出的钢筋是从学校操场上的捡到的，操场作为学生在校学习期间主要活动场所之一学校有责任确保其安全性，由于学校管理的疏漏使建筑钢筋未被及时、完全地清理，导致被告明某捡拾到钢筋在操场上玩耍，最终导致原告许某 受伤的后果，故93小学应当承担相应的责任。被告明某虽为无民事行为能力人，但其应当知道课间休息期间操场上的学生很多，在此时将手中一根80公分左右的钢筋扔出可能会伤到其他学生，但其在未确定周围有无其他学生的情况下将手中钢筋随手扔出导致原告许某 受伤，故被告明某亦应承担相应的责任。由于被告明某系无民事行为能力人，被告93小学在庭审中未提供证据证实其已尽到了教育、管理职责，且致使原告许某 受伤的钢筋系操场上遗留的建筑垃圾，故被告93小学应承担主要责任，被告明某承担次要责任，二者分配比例为被告93小学承担70%，被告明某承担30%。关于原告许某 主张的各项费用问题，原告许某 主张的医疗费517.11元、住院伙食补助费325元，二被告均无异议，本院予以确认。对于原告许某 主张的在本案审理过程中，原告许某 出现头痛呕吐症状前往新疆医科大学第一附属医院治疗花费540.03元，二被告有异议，认为无法确定原告许某 出现的症状与本案事故有因果关系，本院认为，原告许某 系头部受伤，在出院医嘱中载明：如有不适，门诊随访。原告许某 出现头痛呕吐症状前往医院就诊符合生活及就医常理，故本院对此予以支持。原告许某 主张购买抗癫痫药品德巴金花费261.30元，对此被告有异议，认为无医嘱明确要求需服用此药。本院认为，原告许某 出院时医嘱要求继续服用德巴金6个月抗癫痫，后医生要求继续服用该药，原告许某 自行购买服用并无不妥，故对该笔费用本院予以支持。原告许某 主张护理费28193元，认为原告的父亲许德军陪护1个月，其月平均工资为3493元，原告的母亲杨某陪护6个半月，其月工资为3800元。被告对此有异议，认为原告许某 护理期限为193天（住院13天、出院全休半年），但原告许某 主张的陪护人员工资过高，原告母亲的工资情况仅提供2份证明，无工资表予以证实，故应当参照本地护工工资计算。本院认为，原告许某 提供的其父许德军2011年全年工资表中反映许德军在2011年3月至5月期间工资变化不大，并无因护理而减少其工资收入。原告许某 提供的其母杨某工资证明2份，但无工资表佐证，无法确定其工资减少情况。根据出院医嘱原告许某 出院后需全休半年，陪护一人，故本院按照上一年度即2011年在岗职工平均工资标准计算护理费为19064.54元（36053元÷365天×193天）。原告许某 主张的营养费9000元（50元/天×180天），二被告均认为过高，被告明某认可2000元。本院认为，原告许某 系头部受伤，受伤后接受手术治疗，出院时医嘱要求加强营养，故对营养费酌定为4500元（25元/天×180天）。原告许某 主张的交通费1386元，认为在原告许某 住院期间、出院后复诊、鉴定时均产生了交通费，二被告认为过高，认可300元，本院认为，原告许某 家住八钢，其就诊的医院及司法鉴定所均在市区，其就医及进行伤残鉴定必然会产生交通费，但无需包车前往，故本院酌定为1000元。原告许某 主张的残疾赔偿金86412元（14402元×20年×30%），庭审中变更为93084元（15514元×20年×30%），二被告认为第一次开庭时2011年的标准已公布，但原告许某 仍按起诉时的标准计算了残疾赔偿金，故应当按其主张的金额计算。本院认为，原告许某 受伤事故发生在2011年，本案立案开庭时间均在2012年，故原告许某 要求按上一年度即2011年城镇居民家庭人均可支配收入15514元计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持；原告许某 主张的今后治疗费10000元，二被告均不认可，认为原告许某 未尚进行治疗，故应待实际发生后另行主张。本院认为，原告许某 现年龄尚小，今后治疗应根据其伤势恢复的程度及其发育过程予以确定其今后治疗方案，现在仅是医院估算的费用，故二被告的辩称理由符合法律规定，本院予以采纳，对原告许某 该项主张不予支持；原告许某 主张精神抚慰金45000元，二被告只认可3000元。本院认为，原告许某 的伤势构成八级伤残，由于原告许某 系头部受伤，在其幼小的年龄除忍受身体的痛苦，同时还要经历精神的煎熬，经鉴定原告许某 的社会交往能力受到影响，远距离活动受限，虽能从事复杂工作，但效率明显降低，故本院对精神抚慰金酌定为5000元；原告许某 主张的其他费用868元，其中包括理发费50元、陪护租床费78元，陪护期间护理人员伙食补助费650元、复核鉴定产生的餐费90元（2次），二被告对理发费50元予以认可，对其他费用不予认可。关于陪护租床费78元，本院认为，原告许某 系儿童，其住院必然需要家长陪护，陪护期间需要租赁陪护床以便陪护人员休息，故对租床费78元予以支持；关于陪护期间护理人员伙食补助费650元，本院认为，原告许某 在本案中已主张护理费，护理费中已包含护理人员的伙食费，故对原告许某 主张护理人员伙食补助费650元本院不予支持；关于复核鉴定时产生的餐费90元，本院认为，二被告对原告许某 的首次伤残鉴定有异议，被告93小学提出复核鉴定要求，原告许某 及家长为配合进行相关鉴定产生了餐费90元，二被告应承担由此产生费用，故对原告许某 主张餐费90元本院予以支持。被告93小学对上述费用承担70%，被告明某的监护人对上述费用承担30%。事发后被告明某的监护人杨某2给付原告许某 13000元，被告93小学给付原告许某 15199.75元。由于原告许某 在本案诉讼中未主张其住院期间医疗费16462.02元，对此被告93小学应承担11523.41元，被告明某的法定代理人杨某2应承担4938.61元。被告93小学给付款项尚余3676.34元，被告明某的法定代理人杨某2给付款项尚余8061.39元。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十八条、<最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》>第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 医疗费922.91元（1318.44元×70%）；
二、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 住院伙食补助费227.50元（325元×70%）；
三、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 护理费13345.18元（19064.54元×70%）；
四、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 营养费3150元（4500元×70%）；
五、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 交通费700元（1000元×70%）；
六、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 残疾赔偿金65158.80元（93084元×70%）；
七、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 其他费用152.60元（218元×70%）；
八、被告乌鲁木齐市第93小学赔偿原告许某 精神损害抚慰金3500元（5000元×70%）；
九、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 医疗费395.53元（1318.44元×30%）；
十、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 住院伙食补助费97.50元（325元×30%）；
十一、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 护理费5719.36元（19064.54元×30%）；
十二、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 营养费1350元（4500元×30%）；
十三、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 交通费300元（1000元×30%）；
十四、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 残疾赔偿金27925.20元（93084元×30%）；
十五、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 其他费用65.40元（218元×30%）；
十六、被告明某的法定监护人杨某2赔偿原告许某 精神损害抚慰金1500元（5000元×30%）；
十七、驳回原告许某 要求被告赔偿今后治疗费10000元的诉讼请求。
本案请求标的189174.44元，给付金额124509.98元，占请求标的的65.82%，应收案件受理费4083.49元（原告已预交3987.64元，原告需补交95.85元），由原告许某 法定代理人杨某承担1395.74元，被告乌鲁木齐市第93小学负担1881.43元，被告明某的法定代理人杨某2承担806.32元。
本案初次鉴定费2940元，原告许某 已交纳，由被告乌鲁木齐市第93小学负担2058元，被告明某的法定代理人杨某2承担882元；本案复核鉴定费2580元，被告乌鲁木齐市第93小学已交纳，由被告乌鲁木齐市第93小学承担。
上列被告乌鲁木齐市第93小学给付原告许某 款项共计91096.42元，扣除其已给付原告许某 的剩余款项3676.34元，现应给付款项为87420.08元；被告明某的法定代理人杨某2给付原告许某 款项共计39041.31元，扣除其已给付原告许某 的剩余款项8061.39元，现应给付款项为30979.92元。二被告应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（六）解说
本案需要确定的问题：被告明某系直接侵权人，其与被告93小学应如何承担本案赔偿责任。原告许某 与被告明某均系未成年人，被告明某在学校课间操期间在操场上捡到废弃的钢筋玩耍，上课铃响后其在未观察周围有无同学的情形下将钢筋随意扔出导致同在操场玩耍的原告许某头部受伤。被告93小学在事后调查中发现操场上的废弃钢筋是由于前期进行教学楼加固工程中遗留在校园内未及时完全清理，进入冬季后被积雪掩埋，春季积雪融化后钢筋裸露出来，被告明某捡到导致本案发生，故被告93小学应负本案主要责任即70%。被告明某虽系直接侵权人，但其系无民事行为能力人，且本案发生在课间操学校的操场上，加之操场上钢筋是由于学校管理不到位所留，学校存在重大安全隐患所致，故被告明某承担次要责任即30%。
（柯媛媛）