1．裁判书字号
一审刑事判决书：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2013)水刑初字第453号判决书。
二审刑事裁定书：乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中刑二终字第80号裁定书。

2．案由：诈骗

3．诉讼双方
公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院，代理检察员骆雷。
被告人卜某（上诉人），曾用名马某，女，1955年7月4日出生于陕西省蓝田县，户籍地乌鲁木齐市天山区，汉族，文盲，无固定职业，住乌鲁木齐市水区。因本案于2013年3月23日被逮捕。
辩护人穆建国，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周鸿宾；代理审判员朱莉莉；人民陪审员：朱辉。
二审法院：乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘玉涛；审判员：陈卫、包旭霞。

6．审结时间
一审审结时间：2013年10月14日。
二审审结时间：2013年12月6日。

1、一审控辩主张
（1）公诉机关指控称：
2O10年4月份，被害人何某准备托人办理其女儿参军一事，后通过朋友认识了被告人卜某(马某)。被告人卜某在明知自己没有能力办理被害人何某女儿参军一事的情况下谎称自己认识很多部队的领导，能够办理此事，于2010年4月3O日在南湖一期17号楼下收取被害人何某六万元钱作为办理被害人何某女儿参军一事的费用，并给被害人何某出具一张收条。此后，被害人何某多次向被告人卜某询问其女儿参军一事的情况，被告人卜某均以各种借口推脱。2012年2月份被害人何某在无法联系到被告人卜某的情况下报警，经过侦查公安民警将被告人卜某抓获。被告人卜某对自己的犯罪行为及赃款的去向不予供认。
（2）被告人卜某及其辩护人认为，被告人卜某没有非法占有的目的，本案证据不足，被告人卜某的行为不构成诈骗罪。

2、一审事实和证据
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院经公开审理查明：
2O10年4月份，被害人何某通过刘某认识杜某某，又通过杜某某认识被告人卜某(马某) 办理其女儿参军一事，被告人卜某明知自己没有能力办理，谎称可以给被害人何某识办理此事，2010年4月3O日，在乌鲁木齐市南湖一期17号楼下收取被害人何某60000元办事费用，并出具一张收条。此后，被害人何某多次向被告人卜某询问办事的情况，被告人卜某均以各种借口推脱。2012年2月被害人何某无法联系到被告人卜某，遂报警，公安民警抓获被告人卜某。赃款未追回。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人卜某的供述，主要内容是：承认收何某60000元，给其孩子办当兵一事，60000元通过别人又给他人了。
（2）被害人何某的报案材料及陈述，主要内容是：经人介绍卜某，卜某说认识很多部队领导，可以给我女儿办理当兵的事，为此，给其60000元，之后，即不退钱，也不接电话，多次去住处不见人。
（3）证人刘某的证言，主要内容是：卜某说可以给何某女儿办当兵的事，何某给其60000元，后来卜某一直在推脱，钱也不归还，人也找不到。
（4）证人崔某的证言，主要内容是：我听说我母亲卜某收了一个姓何的人60000元钱，帮忙办他女儿当兵的事，她自己没有能力办，听说托别人办事，后来事情也没办成，别人一直追要，我母亲也没有能力给别人还钱，我没拿钱。
（5）收条证实卜某收到何某60000元。

3、一审判案理由
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院根据上述事实和证据经审理认为：
被告人卜某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财60000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人卜某的犯罪事实及罪名均成立，本院予以采纳。对于被告人卜某我没有骗钱，我把60000元钱给"徐政委"了的辩解，经查，被告人卜某在侦查机关有四次供述，前2次供述中辩解，把60000元给其女儿崔某，崔某又把60000元给"徐政委" （基本情况不详）了，后2次供述中辩解，把60000元给姓刘的（基本情况不详），姓刘的又把60000元给"徐政委"，首先，被告人卜某的辩解先后矛盾，其次，被告人卜某没有提供姓刘的、"徐政委"的基本情况，侦查机关无法查证。再次，侦查机关对其女儿做笔录，其女儿否认拿了60000元，被告人卜某的辩解与证人证言又矛盾。被告人卜某收了被害人何某60000元，事情未办成，又不能说明60000元的去处，应该对这60000元负责。故其辩解与本院查明的事实及证据不符，本院不予采纳。对于其辩护人提出被告人卜某没有非法占有的目的，本案证据不足，被告人卜某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，非法占有目的乃一主观意念，要直接证明被告人主观上的意念是非常困难的，除非行为人自己承认，司法实践中，一般是通过行为人的外在行为来推定其内心意念的，具体到本案，被告人卜某明知自己没有能力办事，却谎称有能力给他人办事，收受他人钱财，从收钱至案发，时间接近2年，事情未办成，也不退还所收钱财，被害人后来又无法联系到被告人卜某，应认定其具有非法占有的故意，本案不仅有被害人陈述、被告人供述、还有证人证言，证据确实、充分，该辩护意见，本院不予采纳。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人卜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2016年5月11日止，于本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳罚金。）

上诉人（原审被告人卜某）诉称，其已年满58岁，愿意退赔赃款，请求二审法院改判缓刑。