一、首部

1、判决书字号：福建省寿宁县人民法院[2012]寿少刑初字第100号判决书。

2、案由：非法持有枪支。

3、当事人
公诉机关：寿宁县人民检察院. 代理检察员陈菲艳。
被告人：叶某4，男，1961年6月14日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，中共党员，护林员。因本案于2011年5月25日向寿宁县公安局投案，同日被取保候审。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省寿宁县人民法院。
独任审判，代理审判员张慧娥。

6．审结时间：2012年8月27日。

二、诉辩主张

寿宁县人民检察院指控，2011年2月23日晚，被告人叶某4与邻居叶某发生争执厮打，寿宁县竹管垅派出所民警接警后前往被告人叶某4家处理纠纷，在被告人叶某4居住的房间内发现鸟铳一支，经调查，系其非法持有。经宁德市公安局鉴定，该鸟铳机械结构正常，以火药燃烧为动力，能够正常击发，其机械结构具备与自制枪支相同的功能，可以认定为枪支。被告人叶某4于2011年5月25日向寿宁县公安局投案。上述事实，公诉机关提供相关证据予以证实，公诉机关认为，被告人叶某4的行为已构成非法持有枪支罪。

三、事实和证据
寿宁县人民法院经公开开庭审理查明：2011年2月23日晚，被告人叶某4与住其同厝的叶某发生争执后双方厮打。经村民打电话报警，之后，寿宁县竹管垅派出所民警赶赴现场，在处理双方纠纷过程中，发现被告人叶某4家中有一支鸟铳。经查，该鸟铳系被告人叶某4于2009年8月16日下午巡山至途中，为避雨躲进武曲镇甲峰村王仔岔一废弃的破房内捡得，并带回家中私藏。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，被告人叶某4所持鸟铳能以火药燃烧为动力，正常击发，可以认定为枪支。
被告人叶某4于2011年5月25日向寿宁县公安局投案。
另查明，被告人叶某4平时在村里表现较好，无其他违法犯罪记录，其所在社区同意对其实施社区矫正。
上述事实有下列证据证明：
1、证人曹某证言，证实2007年至案发期间，被告人叶某4有帮助看护其在武曲镇承包的山林。
2、证人叶某2证言，证实2009年间，其发现家中有一支鸟铳，听其父亲叶某4说是2009年在武曲一破房子里捡的。
3、证人叶某3证言，证实2011年2月23日晚8时许，其得知叶某4与住其同厝的叶某的老婆发生争执，之后引发叶某4与叶某打架，其即打电话报警，之后，公安民警赶到叶某4家，发现其家中放着一支"土铳"，并被公安民警扣走了。
4、证人兰某证言，证实2011年2月23日晚，其得知叶某4与叶某发生争执，其赶到现场后，发现叶某4房间床旁边放着一把"土铳"。
5、寿宁县公安局竹管垅派出所出具的《关于2月23日竹管垅派出所发现并扣押土铳的情况说明》，证实2011年2月23日晚8时，该所民警在被告人叶某4家发现一把土铳并依法扣押。
6、现场照片及物证照片，证实案发现场情况及鸟铳的外观形状。
7、寿宁县公安局扣押物品清单，证实2011年2月23日，公安民警依法在被告人叶某4家扣押土铳一把。寿宁县公安局证明（法院卷），证实本案依法扣押的鸟铳一支，由依法扣押于该局办案中心涉案物品管理室，统一收缴处理。
8、宁德市公安局物证鉴定所出具的（宁公刑鉴（枪）字[2011]第007号）《枪支检验鉴定书》，证实依法送检的鸟铳一支，枪支全长180.4cm；枪管为钢制材料，长度为138cm，枪管口径为11.9 mm；枪托由本色木质材料制成，长度为100.5cm，该鸟铳机械结构正常，以火药燃烧为动力，能够正常击发，其机械结构具备与自制枪支相同的功能，可以认定为枪支。
9、被告人叶某4供述，证实其是主动到公安机关投案的。其系村护林员，2009年8月16日下午巡山至途中，为避雨躲进武曲镇甲峰村王仔岔一废弃的破房内捡得一支鸟铳，想打鸟玩乐，并将鸟铳带回家中私藏，其所持鸟铳曾未使用过。
10、寿宁县竹管垅司法所关于对叶某4的审前社会调查意见，证实被告人叶某4平时表现良好，无违法犯罪记录，其所在社区同意对其实施社区矫正。
此外，户籍证明，证实被告人叶某4生于1961年6月14日等基本身份情况；竹管垅乡李家洋村村委会证明证实被告人叶某41983年7月1日开始任竹管垅专职护林员、后任该村护林员，系中共党员。投案证明证实被告人叶某4于2011年5月25日主动到寿宁县公安局投案。侦破报告证实本案侦破情况。

四、判案理由
寿宁县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人叶某4违反枪支管理规定，非法持有可以认定为枪支的鸟铳一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人叶某4犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，结合寿宁县竹管垅司法所审前社会调查情况等情节，依法可对被告人叶某4从轻处罚并适用缓刑。

五、定案结论
寿宁县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定。拟判决如下：
一、被告人叶某4犯非法持有枪支罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在案的鸟铳一支，由寿宁县公安局收缴处理。

六、解说
本案的焦点问题是非法持有枪支中对"持有"的理解问题。"持有"型犯罪是我国刑事法律中一类比较特殊的以行为方式来归类的犯罪，法学理论界、司法界对"持有"的概念多有探讨，一般认为"持有"是对物的一种事实上的占有、支配、控制的关系，其本质上应是一种持续性的状态行为。
"持有型"犯罪必须是违反刑事法律规定，对法定违禁品进行事实或法律上占有、支配、控制的状态或者行为，其在主观方面只能是故意，过失不构成"持有型"犯罪。笔者认为，对非法"持有"枪支的认定应注意把握以下方面：一是持有的时间持续问题，即在一段时间内持续存在，持有时间可长可短，持续时间长短不影响定罪，但可能影响量刑。而持续时间极短的"持有"如转手、帮人传递枪支等行为不应构成非法持有枪支罪。二是持有行为的开始、结束。在行为人主观上认识到是枪支而意图对其加以支配或者控制，并且在客观上已经对枪支形成控制时，"持有"即开始。在这一持续过程中，不要求行为人随时、随身占有枪支，只要行为人对枪支存在事实或者法律上的现实支配、控制力即可构成持有型犯罪。三是持有的形式可多种多样，如占有、携带、藏匿、保管、收藏等，但不应包括买卖、运输等行为。四是持有的对象，根据最高人民法院的司法解释规定，非法持有军用枪支一支或者非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，以非法持有枪支定罪处罚。但在实际办案中有些公安机关对枪支进行检验鉴定时往往未明确说明扣押的枪支是否属于军用枪支，也不说明非军用枪支射击枪弹的动力方式，没有紧扣该司法解释。本案中，行为人叶某4于2009年8月16日在一废弃破房内捡得一支鸟铳，就带回家中私藏，至2011年2月23日被公安民警发现，持有时间已达一年多；虽然行为人叶某4并未将鸟铳随时带在身边，但客观上已经对鸟铳形成实际控制；且经鉴定，该鸟铳以火药燃烧为动力，正常击发，可以认定为枪支，因而足可认定行为人叶某4构成非法持有枪支罪。
（周黎晖、张慧娥）