一、首部

（一）判决书字号：广州铁路运输法院（2012）广铁法刑初字第10号判决书

（二）案由：贪污

（三）诉讼双方
公诉机关：广州铁路运输检察院，
被告人覃某，男，1975年9月1日出生于广西壮族自治区容县，汉族，文化程度大学，中共党员，原系中铁二十五局集团有限公司宜州至河池高速公路N04标段工程项目经理部（简称：宜河四标项目部）经理，后系广西柳州市祥华工程咨询有限公司项目负责人。
辩护人吴丹红，北京市正义律师事务所律师。
辩护人林姝，北京市隆昌律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：广州铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：易亚峰；审判员：蔡慧芳、江洁。

（六）审结时间：2012年5月24日

二、诉辩主张

广州铁路运输检察院指控称：2008年12月至2010年5月，被告人覃某利用职务之便，侵吞公款人民币33.9万元，后将赃款全部借给他人。其中：
（一）2008年12月至2010年5月，被告人覃某担任宜河四标项目部经理期间，在办理中铁二十五局湘桂VⅡ标柳江特大桥施工设计优化及论证过程中，分别从中铁二十五局集团借湘桂VⅡ标指挥部备用金人民币36.68万元和宜河四标项目部小金库借款人民币28万元用于办事，后利用职务之便，将办事剩余款项人民币21.9万元非法占有。
（二）2008年12月至2010年5月，被告人覃某担任宜河四标项目部经理期间，利用职务之便，截留为项目部办事费用的剩余款项非法占为己有，共计侵吞单位公款人民币12万元。
检察机关认为被告人覃某利用职务上的便利，侵吞单位公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人有自首情节。检察机关提供了相应的证据予以证明。
被告人对公诉机关起诉的其从借取的备用金和小金库中侵吞公款的事实
无异议，但对指控的第一单事实中贪污21.9万元的数额提出异议，并辩称其从所借备用金中拿走人民币6.07万元，从小金库的28万元中拿走6.9万元。对指控的第二单贪污12万的事实予以否认。

辩护人辩称被告人的行为只构成挪用公款罪，犯罪数额应为人民币6.07万元。小金库28万中的6.9万元，因还没有冲账，属借款性质。被告人有自首情节，认罪态度好，积极退赃，请求予以从轻、减轻处罚，判处缓刑。

三、事实和证据
广州铁路运输法院经公开审理查明：2008年12月至2010年5月，被告人覃某担任宜河四标项目部经理期间，从事办理中铁二十五局集团公司湘桂VⅡ标柳江特大桥施工设计优化及论证的工作。被告人覃某分别从中铁二十五局集团有限公司借湘桂VⅡ标指挥部备用金人民币36.68万元和宜河四标项目部小金库借款人民币28万元用于办事，在此过程中，被告人利用经手支配和使用这些款项之便，将借取的备用金人民币36.68万中的6.07万元及宜河四标项目部小金库的人民币28万中的6.9万元共计人民币12.97万元非法占有。
被告人于2011年8月25日因涉嫌私分国有资产罪被抓获。归案后，被告人如实供述侦查机关尚未掌握的侵吞公司财产的犯罪事实，并退赔所得赃款。
上述被告人覃某从借取的备用金36.68万元中侵吞人民币6.07万元的事实，有下列证据证明：
（一）中铁二十五局集团有限公司出具的局人[2009]40号成立中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部的文件、柳州铁路工程有限公司出具的柳司人[2009]28号柳州公司党委关于组建中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部第一、四项目部的通知，证实湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部、湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部第一、四项目部均系中铁二十五局临时内设机构。
（二）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司出具的情况说明，证实2009年年初，时任指挥部指挥长的卫某向其公司提出并推荐时任宜河四标项目部经理的覃某办理中铁二十五局集团湘桂七标的柳江双线特大桥的施工方案优化事宜。其公司安排覃某到指挥部配合办理柳江双线特大桥方案优化事宜，具体工作由指挥部安排。
（三）中铁二十五局集团有限公司财务部出具的覃某借取湘桂指挥部备用金财务凭证，证实覃某从二十五局借取湘桂七标指挥部备用金36.68万。其中：2009年3月27日，覃某借备用金人民币15万元； 4月1日，借备用金人民币5万元；4月13日，借备用金人民币9万元；7月6日，借备用金人民币76800元。
（四）中铁二十五局集团有限公司出具的2009年6月10日覃某
申请报销费用报告及湘桂一项目部报销覃某费用财务凭证，证实覃某为柳江特大桥施工设计优化及论证活动借取的备用金36.68万元已全部在湘桂一项目部列销。
（五）证人黄某的证言，其任中铁二十五局湘桂七标一项目
部经理，覃某从二十五局借取的备用金36.68万元，已在湘桂一项目部列销。覃某去成都办理柳江特大桥施工设计优化及论证总共花了60多万，但其部只给覃某报销了36.68万元。因为局指将备用金36.68万元的账转到了其项目部账户上。当时覃某提供给其部的优化方案过程中的有效票据不足36.68万元，后经公司领导同意，其部先把覃某提供的有效票据报销后，不足部分由其项目部收集其它票据补足。剩余的30多万元其项目部没有办法报销。
（六）证人许某的证言，其是湘桂一项目部综合部的部长，等同于其他地方的办公室主任。覃某报销办理柳江特大桥变更事项的费用是其经手办的。2010年2月，经理黄某把覃某在成都办事的发票转交给综合部办理报销，其作了台账登记，有142387元的费用。因为覃某借的备用金有36.68万元，他又去了宜河四标项目部任经理，故其部门就用湘桂一项目部的业务招待费和其他一些发票给覃某冲了账。报销36.68万元的发票都是领导让其代覃某签字。
（七）证人卫某的证言，2009年3月至2010年8月其兼任中铁二十五局集团有限公司湘桂七标指挥部指挥长，领导指挥部下属各项目部的安全施工生产和拨款等。湘桂铁路柳江特大桥施工过程中发现设计与现场不符，故又找了专家重新进行优化设计，这个事是其让覃某办的。当时因为其项目部人员不够，而覃某在柳州公司对桥这方面的知识比较熟悉。覃某申请报销的报告，是其批示的。当时覃某报销报告总数是67.53878万元，覃某只拿了部分发票。其另外又批了2万元奖金。具体他是怎么报账的，报销了多少钱其就不清楚了。但听说没有全部报完账，为这事，覃某还找其去协调，其也找过柳州公司的领导，让他们处理此事，后面怎么处理就不清楚了。
（八）证人阮某的证言及对网银支付单复印件的辨认材料，其是中铁二十五局集团有限公司财务部出纳。2009年3月31日，其付给覃某的五万元是覃某从其局借的备用金，通过网银支付给他的。凭证号是0XXXXXXXXXX5，在网银支付单上用途一栏写的是报销，而没有写备用金，是因为网银项目名称没有备用金项目，只有工资、奖金、差旅费、报销四项，其没有选工资和奖金，若选此项，就需交税。其只能在差旅费和报销中选，其就写了报销款。覃某作为柳州公司的人，是不可能在其处报销的。
（九）证人覃某2的证言，2009年，具体几月份记不清了，因为公司资金周围困难，其就跟覃某说需要钱用，后来几个月里，覃某就十几次通过银行给其老婆韦某账户总共转了50多万元，具体金额记不清了，以银行清单为准。
（十）证人韦某的证言，2009年覃某分十几次给其银行账户共转了50多万元，每笔款的具体时间和具体金额记不清了，以银行清单为准。具体情况都是其丈夫覃某2与覃某联系的，因为公司经营经常用其个人的账户，所以覃某每次都把钱汇到其的账号上。其收到款后就告诉覃某2进了多少钱。因为覃某与其丈夫关系很好，所以没有写过借条。
（十一）中铁二十五局湘桂铁路扩改工程VⅡ标指挥部第一项目部出具的报告，证实报告人为覃某，报告的内容为其在办理柳江特大桥施工设计优化及论证过程中发生的费用报销。前后发生专家咨询费及专家评审费54.18万元；前后发生打印费、出图费、住宿费、交通费、业务招待费13.35878万元。两项合计67.53878万元。请领导审核批准，予以报销。卫建锋予以了批示，请柳州公司核销费用，并奖励相关人员2万元。
（十二）中铁二十五局湘桂铁路扩改工程VⅡ标指挥部第一项目部出具的报销覃某费用的财务凭证及报销的发票，证实覃某所借取的备用金36.68万元全部予以列销。
（十三）中国建设银行股份有限公司出具的户主信息资料，证实账户4XXXXXXXXXXXXXXX8XX户主是覃某。
（十四）中国建设银行股份有限公司出具的户主信息资料，证实账户6XXXXXXXXXXXXXXX1XX、6XXXXXXXXXXXXXXX3XX户主是韦某。
（十五）中国建设银行股份有限公司出具的覃某银行账户交易明细表，证实2009年3月29日覃某的账户现金存入5万，在此之前账上的余额为人民币3.93万余元。4月1日转账存入5万，备注是报销。4月13日现金存入9万元。4月3日转10万给韦某。4月10日转账3万元给韦某。4月22日转5万给韦某。此时，卡内的余额是3.2万余元。
（十六）覃某在法庭上的供述，其在办理中铁二十五局湘桂
VII标柳江特大桥施工设计优化及论证过程中，从中铁二十五局集团公司借湘桂VII标指挥部备用金人民币36.68万元用于办事。2009年4月3日转给韦某的10万元中，5万元是报销款，有3.93万元是其卡自己的钱，其只拿了公款1万余元转给韦某。其4月22日借给韦某的5万元，是其为办理柳江特大桥事项从湘桂指挥部借的9万元备用金中的钱。
上述被告人覃某从小金库借取的人民币28万元中侵吞人民币6.9万元的事实，有下列证据证明：
（一）证人刘某的证言，潘某分二次各10万共20万存入覃某账
户。是为覃某在成都办理湘桂线的设计优化事宜用的。其在小金库记账本
中有记载：2009年3月20日付覃某借支成都办事款10万，2009年3月
31日付覃某借支成都办事款10万。后来的8万，也是这种情况，
为办同一件事。其在小金库记账本中有记载：2010年5月31日8号凭证，付覃壮借支成都办事款8万。这28万都没有还。
（二）刘某对覃某申请报销报告的说明，该报告是覃某转交给其的，覃某离开项目部时交代，等湘桂项目部报销了他的款项后，再将他借支的28万元成都办事款归还项目部。但一直到他离开都未见处理。
（三）证人潘某证言，2008年11月底到宜河四标项目部任出纳。2009年3月其从主账套取20万，转给覃某办理柳江特大桥施工设计优化及论证事宜。是用支付作业队施工费的名义，先用现金支票分两次从大财务账上套现，然后存到其个人账户，再转给覃某。
（四）证人覃某2的证言，2009年，具体几月份记不清了，因为公司资金周转困难，就跟覃某说需要钱用，后来几个月里，覃某就十几次通过银行给其老婆韦某账户总共转了50多万元，具体金额记不清了，以银行清单为准。
（五）证人韦某的证言，2009年覃某分十几次给其银行账户共转了50多万元，每笔款的具体时间和具体金额记不清了，以银行清单为准。具体情况都是其丈夫覃某2与覃某联系的，因为公司经营经常用其个人的账户，所以覃某每次都把钱汇到其的账号上。其收到款后就告诉覃某2进了多少钱。因为覃某与其丈夫关系很好，所以没有写过借条。
（六）中国农业银行股份有限公司宜州德胜支行出具的现金支票复印件，证实2009年1月至2010年6月从主账上以工程作业队劳务费、材料费等形式共套取36笔款项，共计2420591.7元，且该36笔款项分别由潘某、刘某、张某提取。
（七）中铁二十五局柳州铁路工程有限公司出具的小金库现金日记账本，证实2009年1月至2010年6月宜河四标项目部从主账上共套取36笔款项，均入小金库管理。
（八）中铁二十五局柳州铁路工程有限公司出具的小金库现
金日记账本，证实2009年3月20日、31日，付覃某成都办事款10万，共计20万。2010年5月31日8号凭证，付覃某成都办事款8万。覃某为办理柳江特大桥施工设计优化及论证，从宜河四标小金库借款共28万元。
（九）广东省人民检察院鉴定人赵某、刘某出具的粤检技鉴字[2012]4号司法会计鉴定书，证实覃某从小金库中借取的28万元属公司资产。
（十）中国农业银行柳州分行出具的交易明细表，证实张某于2010年4月27日将人民币8万元存入覃某农行账户。
（十一）张某、覃某对张某2010年4月27日存入覃某账户8万元农银存款凭条复印件进行辨认的材料。
（十二）潘某、覃某对潘某2009年3月16日存入覃某账户10万元，3月20日存入覃某账户99950元的农银存款凭条复印件进行辨认的材料。
（十三）中国农业银行柳州分行出具的交易明细表，证实3月16日，10万元存入覃某账户。账上余额为4068余元。3月20日，99950元存入账上。覃某从农业银行于2009年4月10日转支2万，4月11日转支4.9万元给韦某账号6XXXXXXXXXXXXXXX1XX。
(十四）被告人覃某在侦查机关的供述及法庭上的供述，潘某
存入农行6228480850242637013账号的20万元，是其为办柳江特大桥事项从小金库借支的。2009年3月其叫项目部财务分二次给其的卡里存进20万元，因韦某急用钱其在4月份分二次一笔20000元，一笔49000元借给了韦某。项目部每次需要办事的时候，事前会跟相关人员商量，大家开会先定好需要花多少钱，就做好单子交财务去入账，然后具体办事人员拿钱出去办事，这样账上就是平的。其辞职时从小金库里拿了8万元钱，因为其为办柳江特大桥的事情自己垫了一些钱，当时这些钱报不了，其就大概估算了一下自己垫的钱，为不让自己亏钱，就从小金库里拿了8万元钱，这个钱是财务给其转的，具体是谁转的其记不得了。
此外，就全案犯罪事实，还有下列证据证明：
（一）广东省人民检察院广州铁路运输分院反贪污贿赂局出具的破案经过，2011年7月26日，中铁二十五局集团有限公司纪委举报，其下属柳州公司宜州至河池高速公路工程建设N04标段工程项目经理部原经理覃某涉嫌职务犯罪。7月28日，其对该案件线索展开初查。8月19日，对该案件立案侦查。8月25日，侦查人员在柳州市将嫌疑人覃某抓获归案。覃某对私分国有资产的事实供认不讳。同时，覃某还主动坦白交代了反贪局尚未掌握的其利用职务之便私自截留、侵吞公款，然后借给朋友的犯罪事实。
（二）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司关于覃某办理湘桂七标柳江特大桥方案优化事宜的情况说明，证明柳州公司服从局领导的决定，指示并抽调时任宜河四标项目部经理的覃某去做柳江特大桥方案优化的相关工作。
（三）国家工商行政管理总局信息中心出具的公司变更申请书复印件，证实中国铁建股份有限公司于2008年8月25日申请股东变更，股东由中国铁道建筑总公司变更为中国铁道建筑总公司、境内上市社会公众股股东、境外上市外资股股东、全国社会保险基金理事会；注册资本由800000万元变更为1233754.15万元。中国铁道建筑总公司持股比例64.84274%。
（四）广东省工商行政管理局出具的中铁二十五局集团有限公司变更申请书复印件，证实中铁二十五局集团有限公司是中国铁建股份公司的全资子公司。
（五）柳州市工商行政管理局出具的关于柳州铁路工程有限公司材料的复印件，证实柳州铁路工程有限公司为中铁二十五局集团有限公司的全资子公司。
（六）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司出具的局施（2008）196号文件，证实2008年11月14日成立中铁二十五局集团有限公司宜州至河池高速公路四标段工程项目经理部。
（七）中铁二十五局集团有限公司出具的关于宜河四标由柳州公司抽调人员组建项目部的情况说明，证实根据中铁二十五局集团公司的施工生产布局，该标段在广西范围内，离柳州公司相对较近，便于管理，同时可以有效节约和降低管理成本，集团公司将该工程交由柳州公司进行施工管理。
（八）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司出具的关于公布宜河四标项目部定员的柳司人（2008）137号文件，证实宜河四标段工程项目经理部班子成员有项目经理、项目支部书记、项目总工程师三人。项目部下设财务部、工程部、综合部、安全质量部、物资设备部及试验室。
（九）中铁二十五局集团柳州铁路工程有限公司出具的柳司干（2008）77号命令，聘任覃某为宜河四标段项目经理部经理（工程师），解聘其黔桂三项目部总工程师、副经理职务。2008年12月1日起实施。
（十）中铁二十五局集团有限公司宜河四标段项目经理部出具的项目经理职责。
（十一）中铁二十五局集团柳州工程有限公司人力资源部出具的柳司人（2010）078号命令，证实2010年5月8日，覃某向单位书面提出辞职。从2010年5月21日起解除覃某与单位签订的劳动合同。
（十二）广东省人民检察院广州铁路运输分院出具的扣押物品清单，扣押被告人覃某人民币375468元。
（十三）广东省人民检察院鉴定人赵某、刘某出具的粤检技鉴字[2012]4号司法会计鉴定书，证实2009年至2010年6月间，中铁二十五局集团有限公司柳州公司宜河四标项目部支付给有关工程队的36笔工程款共计1532476.54元属国有控股企业资产。
（十四）被告人的户籍材料，证实被告人的身份情况。

四、判案理由
广州铁路运输法院经审理认为：被告人覃某身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人覃某因涉嫌私分国有资产罪被抓后，如实供述侦查机关尚未掌握的侵吞公司财产的事实，以自首论，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名不成立。被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人的行为构成挪用公款罪的辩护意见，理由不充分，不予采纳，但关于被告人认罪态度较好，有自首情节且积极退赃，请求对被告人从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，理由充分，予以采纳。根据被告人覃某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。

五、定案结论
广州铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，六十七条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人覃某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、扣押被告人的赃款人民币12.97万元，予以没收，上缴国库。

六、解说
公诉机关指控的罪名是贪污罪，犯罪数额为人民币33.9万元。辩护人提出被告人的行为应构成挪用公款罪，犯罪数额应为人民币6.07万元；小金库28万中的6.9万元，因还没有冲账，属借款性质。法院认定被告人的行为构成职务侵占罪，犯罪数额为人民币12.97万元。本案争议的焦点如下：
（一）犯罪主体的身份问题，即被告人是否属于国家工作人员。依据本案证据，中铁二十五局的上级公司中铁建是股份制公司，2008年的8月25日从国有企业改为股份制公司并成为上市的股份制公司。中铁二十五局是中铁建的全资子公司，柳州铁路工程有限公司又是中铁二十五局的全资子公司。中铁建改制后，柳州铁路工程有限公司不属于国有公司，也没有证据证明柳州公司可以直接代表国有资产管理部门行使委派权，柳州公司按公司法和公司章程开展经营活动。宜河四标项目部是属公司内部经营管理的临时机构。公司对于覃某的任命决定属于企业内部事务，人事任免手续由公司办理，故被告人覃某的职务聘任不属于委派行为，其在公司从事的工作亦不是公务，而是企业的具体事务，其行为没有损害公务廉洁性而只是侵犯公司财产权。综上，被告人覃某既不是国有公司工作人员，亦不是国有公司委派到国有控股的有限公司代表国家投资主体行使监督、管理职权，从事公务的人员，不属于“以国家工作人员论”的范畴，不符合贪污罪和挪用公款罪的特殊主体要件，应以非国家工作人员论。其行为应以职务侵占罪论处。
（二）关于被告人侵吞公司财产数额的问题。检察机关在法庭上指控被告人从借取的备用金36.68万元中侵吞15万元，从小金库借取的28万元中侵吞6.9万元。被告人对从小金库中侵吞的6.9万元无异议，但辩解从借取的备用金36.68万元中，其只拿了6.07万元。依照本案证据，被告人在借备用金人民币36.68万元办事过程中，从被告人入账的建行卡明细账上看，2009年3月29日覃某的账户现金存入5万，在此之前账上的余额为人民币3.93万余元。4月1日转账存入5万，备注是报销。4月13日现金存入9万元。4月3日转10万给韦某。4月10日转账3万元给韦某。4月22日转5万给韦某。此时，卡内的余额是3.2万余元。根据被告人在法庭的交代，4月1日的5万元是报销款，在备用金汇入前，自己有3.93万元的余款，故转给韦某的款中应减去这两笔，即10万减去3.93万，再减去5万元的报销款，只有1.07万是公款。加上4月22日转给韦某的5万元，其从借取的备用金中只拿了6.07万元的公款。对于4月1日转账存入被告人建行账上5万，备注是报销的这笔款项，证据上，有汇款凭证号是0XXXXXXXXXX5网银支付单的复印件，有汇款人阮某对在凭证号是0XXXXXXXXXX5的网银支付单用途一栏中写的是报销，而没有写备用金因为网银项目名称没有备用金项目，只有工资、奖金、差旅费、报销四项，其没有选工资和奖金，若选此项，就需交税。其只能在差旅费和报销中选，其就写了报销款的证言。由于阮某的证言只是对其所做的事情的解释。被告人的建行卡是公私两用卡，仅从款项的出入很难区分哪些是公款，哪些是私款。在证据上，亦缺乏能够证实被告人在办理单位事务中用了多少钱，剩余多少钱的证据。由于侵吞单位款项的事实是被告人被抓后主动交代的，其侵吞公款的事实依据被告人的供述及相关书证可以认定，只是数额上难以确定，从有利于被告人的原则出发，采信被告人在法庭上的供述，认定被告人从借取的备用金36.68万元中侵吞公司的财产数额为人民币6.07万元。
被告人在办理湘桂VⅡ标柳江特大桥施工设计优化及论证过程中，分别从中铁二十五局集团借湘桂VⅡ标指挥部备用金36.68万元用于办事，其将支配和使用的这些款项中的6.07万元转给韦某。在公司为其凑足发票，将36.68万元的借款平账、列销后，其并没有将借给朋友的6.07万元归还给公司，从此可分析，覃某的主观目的就是为了侵吞这笔款项。在从宜河四标项目部小金库借28万元用于办理柳江特大桥施工设计优化及论证事宜，在经手支配和使用这些款项时，将其中的6.9万元截留后转给其朋友韦某。在其辞职离开柳州公司后仍然没有将借给韦某的6.9万元款项归还给柳州铁路有限公司，且有被告人的供述在案，故其主观故意是侵吞这6.9万元的款项而非借用该款项。
检察机关指控2008年12月至2010年5月，被告人覃某担任宜河四标项目部经理期间，利用职务之便，截留为项目部办事费用的剩余款项非法占为己有，共计侵吞单位公款人民币12万元。依本案证据，被告人在第一次开庭时交代其侵吞了公款2万元并转给了韦某。在第二次开庭时，其交代将办事截留的2万元作为奖金发给了项目部的班子成员未入账。公诉机关指控被告人侵吞公款人民币12万元的事实，只有被告人在侦查阶段的供述，无其他证据予以佐证，且与被告人在法庭上供述不相一致。依照刑诉法的相关规定，证据不足，不应认定此单事实。
（易亚峰）