（一）首部

1. 判决书字号：广州铁路运输法院（2013）广铁法刑初字第80号判决书。

2、案由：被告人叶某运输毒品

3、诉讼双方：
公诉机关：广州铁路运输检察院，检察员林华
被告人：叶某，男，1958年11月12日出生于广东省广州市海珠区，汉族，文化程度高中，无业，住广东省广州市海珠区。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广州铁路运输法院
合议庭组成人员：审判长：易亚峰；代理审判员：郭嘉、李佳

6、审结时间：2013年10月28日

（二）诉辩主张

1、广州铁路运输检察院指控：2012年12月27日11时许，被告人叶某持当日广州南至中山北的D7621次火车票到广州南火车站准备乘车，在三楼大厅安检处，因形迹可疑被民警盘查，当场从其裤裆内查获外用黑色胶袋包装，内用黄色封口胶袋包装的白色丸状物一包；从其随身携带的挎包内查获透明封口胶袋包装的叶状植物一包。经鉴定：白色丸状物一包，净重269.5克，含3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分；叶状植物一包，净重42.9克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚和可卡因成分。
上述事实，检察机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实，并据此认定被告人叶某无视国家法律，明知是毒品仍非法运输，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。被告人因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。
2、被告人对指控的犯罪事实和证据均无异议。

（三）事实和证据
经审理查明：被告人叶某购买了自认为是毒品的白色药丸状物1包，并用黑色塑料袋包装好藏匿于裤裆部，于2012年12月27日11时25分，持当日有效的D7621次广州南至中山北的火车票欲乘车前往中山，在其经过广州南三楼大厅安检口时被执勤民警盘查，当场从其手提黑色挎包内查获透明封口袋包装的叶状植物1包，后又从其裤裆内查获上述白色药丸状物1包。经鉴定，上述白色药丸状物1包净重269.5克，检出3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分；叶状植物1包净重42.9克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚和可卡因成分。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、广州铁路公安处广州南站派出所民警邓某某出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2012年12月27日11时25分许，其在广州南火车站三楼安检处进行查缉工作时，发现一名持当日D7621次广州南至中山北火车票的男子形迹可疑，遂对该男子进行盘问、检查，当场从男子携带的黑色挎包内查获透明胶袋包装的叶状物1包，从该男子裆部查获外用黑色胶袋包裹内用黄色封口胶袋包装的白色药丸状物1包。问该男子这包药丸状物是何物品，该男子支吾不言。后其将男子带至派出所，经查，该男子名叫叶某。
2、广州铁路公安处扣押物品、文件清单，证实从被告人处扣押了白色药丸状物1包、叶状植物1包及火车票1张。
3、广州铁路公安局司法鉴定中心出具的广铁公（司）鉴（理化）字【2012】169号理化检验鉴定报告，证实被告人携带的白色药丸状物1包净重269.5克，检出3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分；叶状植物1包净重42.9克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚和可卡因成分。鉴定人：广州铁路公安局司法鉴定中心工程师杨某某、助理工程师顾某某。
4、广州铁路公安处广州南车站派出所出具的现场检测报告书，证实2012年12月27日12时45分，在广州南车站派出所提取被告人叶某的尿液，现场采用毒品快速检测试剂（甲基安非他命）进行检测，结果呈阳性。被告人予以签认。
5、被告人叶某的供述，2012年10月的一天晚上20时许，其在广州市小北路附近的巷子里，向一名中年妇女购买了12,000余元的毒品"摇头丸"，后于2012年12月23日15时在广州市清平路一间批发干货店买了一种叫"甜菊叶"的茶叶。其将上述毒品"摇头丸"藏匿于裆部并带着茶叶于2012年12月27日11时许去到广州南火车站，准备乘车前往中山市，在三楼大厅安检口处被民警当场查获。
6、被告人对其所携带的白色药丸状物、外包装、藏匿白色药丸状物的位置（照片）、乘车使用的火车票的辨认材料，经其签认无误。
7、被告人的身份证明材料，证实其身份情况。

（四）判案理由
广州铁路运输法院经审理认为，被告人叶某无视国家法律，将其自认为是毒品的白色药丸状物采用隐蔽手段藏匿并携带进入火车站乘车，欲非法运送，其行为已构成运输毒品罪。但被查获的白色药丸状物经鉴定并不是国家规定管制的麻醉药品和精神药品，不能作为毒品，系被告人意志以外的因素，致使被告人客观上并不能达到所追求的犯罪结果，因此虽然被告人已经着手实行运输毒品的犯罪行为，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关指控被告人所犯罪名及情节成立，证据确实、充分。鉴于被告人叶某犯罪情节轻微，且能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法予以从轻处罚。

（五）定案结论
广州铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯运输毒品罪，免予刑事处罚。
二、扣押于广州铁路公安处的白色药丸状物1包，予以没收。

（六）解说
1、关于被查获物品的定性问题
本案中行为人所携带的白色丸状物经鉴定成分为3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命，该成分尚未被列入我国管制的药品目录，属于一种新类型成分，近些年来，有关新型毒品犯罪的问题引起了全社会的关注，各种类型、各种成分的物质均出现在人们的视野中，刑法并没有对此有明确的规定，最高司法机关发布的司法解释也没有完全解决该问题，因此给一线司法工作人员界定毒品犯罪问题带来了困境。新型毒品并不是一个法律概念，我国法律并未对此进行严格的定义，要讨论新型毒品的问题，我们就必须追根溯源讨论"毒品"一词的真正概念。
按照我国刑法第357条第1款的规定，"本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。"根据此概念，理论及实践界一致认为,毒品必须具备危害性、成瘾性、违法性三个特征,但是,这样的提法实际上等于为司法机关人为地设置了证明的障碍。即如果刑法为毒品设置的定义要被具体操作,那么司法机关就必须证明涉案的物品系毒品,如何断定是毒品,必须鉴定该物质具备毒品的上述三个特征，其实这就人为的扩大了司法机关的证明责任。例如，如何界定成瘾性,这就成为一个难题了,因为在司法实践中,从来没有哪个司法机关去主动认定物品的成瘾性,事实上,这也无法鉴定,公安机关的鉴定部门、国家食品药品监督管理局的药监部门还是卫生部的相关机构，都不可能去明确的在超出国家管制药品目录之外对某化学成分的物品做出是否具备成瘾性的鉴定，因为管制药品目录里有的药品自当是具有成瘾性，没有规定进管制药品目录的，其成瘾性是无论哪个单独的部门都不敢轻易下结论的。
因此，所谓毒品，最重要的就是强调其"违法性"，这是毒品最本质的概念。在不区分合法与非法的情况下,往往难以认定某一物品是药品还是毒品。所以，我们对毒品应做如下解释，"毒品是受国家管制的特殊药品,包括麻醉药品和精神药品。两者都具有双重性，医用价值表明其属于药品；当违反国家有关药品管理法律法规的规定,被用于非医疗科研等非法用途时,即属毒品。毒品的违法性还表现在,它是法律规范明文禁止滥用的药品，有关法律法规对能成为毒品的药品范围、种类做了明确规定,超出法律规定的范围,即使具有成瘾性、毒害性,也不能成为刑法意义上的毒品"这个定义即充分区分了毒品与一般药品或者管制药品的区别，不能任意的将不明成分的物品或者与已公布的毒品化学式相近的成分的物品就定义为毒品。因此可以明确的说，对于不是国家规定管制的麻醉药品和精神药品，不能作为毒品。回过头来看本案例，被查获的白色丸状物含有3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分，该种成分目前未纳入我国最新的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中，且其成瘾性及毒害性目前未能有任何机构对此作出权威的评价，所以根据刑法第三百五十七条第一款的规定，对于不是国家规定管制的麻醉药品和精神药品，不能作为毒品。因此，行为人此次携带的含有3，4-亚甲基二氧基-N-乙基安非他命成分的物品不属于毒品。
2、关于被告人行为的认定问题
本案行为人在刚开始被抓获时，供述其携带的丸状物和叶状物是自己用来治感冒用的感冒药，后问其为何将丸状物藏在裆部，其无法作出回答。后经第二次讯问及之后法庭调查，行为人均供述其购买的丸状物是吸毒者们所称的"摇头丸"，他们这些吸食这种"摇头丸"的人都是在某路附近的巷子里购买的，大家都心照不宣，使些眼色就知道要买什么了。其称这些"摇头丸"可以帮助自己镇定、安眠，但具体是何种毒品类型其不知道。合议庭经讨论一致认为，行为人这种行为属于犯罪未遂中的对象不能犯，因其对所携带的物品主观认为是毒品"摇头丸"而予以运输，但经鉴定其所携带的丸状物并不是国家规定管制的麻醉药品和精神药品，不能作为毒品，系行为人意志以外的因素，致使行为人客观上并不能达到所追求的犯罪结果，因此虽然其已经着手实行运输毒品的犯罪行为，但由于意志以外的原因而未得逞，应属于犯罪未遂。另，合议庭认为，行为人这种明知是"摇头丸"的认知，应当达到只要认识到或吸食过程中清楚知道是一种违禁物品，即其自己所称的"毒品"就可以，并不要求被告人明确清楚的认识到这种"摇头丸"就是含甲基苯丙胺、海洛因或者氯胺酮等准确成分的毒品。
3、关于被告人的量刑问题
对于本案行为人的行为以犯罪未遂的理论解决之后，按照刑法规定，对于未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚，那么这个被告人所携带的物品是什么性质的物品、参照何种毒品成分的既遂进行量刑（海洛因？冰毒？氯胺酮？），根本就是无法可依的，这也正是困扰所有基层法院审理新类型毒品案件的关键。因此，合议庭在审理本案时，经过充分考虑及调研，最终认为行为人主观上虽有运输毒品的故意，但其客观行为上携带的并非毒品，对于社会的危害性轻微，可以按照刑法第三十七条的规定"对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚"，对于被告人判处免予刑事处罚较为符合罪刑法定原则。
对于日益增多的新类型毒品案件，基层法官在审理时愈发感到力不从心，有些法院在处理该类案件时采用不予起诉的方式，笔者认为并非不可取，因为"法无明文规定不为罪"，这是符合我国刑法原则和精神的。如果认为该种行为属于犯罪，必须予以打击，那么国家就必须尽快加强毒品目录的研究，将尽可能属于麻醉药品、精神药品的物质纳入管制目录，加快毒品量刑的制定，否则因为法律滞后和不完善的原因没有对某些行为进行打击，亦是无法避免了。
（李佳）