（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省漳州市漳浦县人民法院（2011）浦民初字第1254号判决书。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（2012）漳民终字第150号判决书。

2、案由：确认合同效力。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：薛某1，男，1965年2月18日出生，汉族。
委托代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。
被告（被上诉人）：游某，男，1960年2月19日出生，汉族，农民。
委托代理人：蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。
委托代理人：蔡淑丽，福建簪华律师事务所实习律师。
被告（被上诉人）：薛某2，男，1962年11月23日出生，汉族，农民。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：漳州市漳浦县人民法院。
合议庭成员：审判长：蔡雄斌；代理审判员：邓志山；人民陪审员：林寿山。
二审法院：漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李华；代理审判员：江团辉、林秀美。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年12月18日。
二审审结时间：2012年3月19日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告及其委托代理人诉称：1999年4月24日，两被告与原告签订了一份《湿地松转包经营合同书》，约定：两被告将向漳浦县石榴镇玳瑁村委会承包种植的全部湿地松一次性折款人民币33000元转包给原告经营，砍伐权归原告等。当日原告支付转包款33000元给两被告，并接手经营至今已12年之久，原告还雇佣被告游某的妻子薛某3到承包山地上割草及管理。由于湿地松的价格上涨，两被告借口对转包不知情欲推翻双方签订的合同无理。请求确认原告与两被告签订的该合同有效。
被告游某及其委托代理人辨称：答辩人在承包的荒山上种植湿地松后，从未与原告签订所谓的转包合同，也从未授权被告薛某2与原告签订承包合同，原告请求确认合同效力无客观事实基础，更无法律依据。答辩人与原发包人签订合以来均以答辩人名义履行合同义务，与原告不存在任何法律关系。请求驳回原告的诉讼请求。
被告薛某2辩称：该转包合同系被告薛某2签的，其姐夫被告游某作为原山地承包人并不知道，转包合同应属无效。

2、一审事实和证据
漳浦县人民法院经公开审理查明：1988年间，被告游某向漳浦县石榴镇玳瑁村承包"石船埔山"一片山地约170亩，并种植3万多棵湿地松，由被告薛某2进行管理。1999年4月24日，原告与被告薛某2在张宗一家中经协商谈妥价格后，由张宗一书写《湿地松转包经营合同书》一份，原告及被告薛某2在合同书上签名，张海边签名作为证明人，当日原告一次性支付被告薛某2转包款人民币33000元。后被告薛某2要求被告游某在该合同签名时，遭被告游某拒绝，被告薛某2自主签下"游某"名字。事后，被告薛某2要将转包款人民币8000元分给被告游某，被告游某拒绝接收。合同签订后，湿地松由原告接收进行管理。2008年间，原告将湿地松发包给潘养高割脂。2011年4月份，被告游某的儿子游南平上山阻拦潘养高割脂，双方发生纠纷，潘养高与被告游某均向公安机关报案。
上述事实有下列证据证明：
（1）原、被告的陈述，证实本案诉争湿地松转包（让）及经营等情况的事实；
（2）《湿地松转包经营合同书》，证实被告薛某2向原告转包（让）湿地松的事实；
（3）公安机关的询问笔录，证实被告薛某2将诉争的湿地松转让原告的事实；
（4）证人薛秀花证言，证实被告薛某2将诉争的湿地松转让原告的事实。

3、一审判案理由
漳浦县人民法院根据上述事实和证据认为：漳浦县石榴镇玳村石船埔山约170亩山地是被告游某向玳瑁村民委员会承包并种植湿地松的。被告薛某2以其及被告游某的名义与原告薛某1签署《湿地松转包经营合同书》所作的处分行为，是没有代理权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。"的规定，《湿地松转包经营合同书》只有得到被代理人的追认才有效，但从签订合同至今，均未得到被告游某的明确追认。因此，被告薛某2与原告薛某1于1999年4月24日签订的《湿地松转包经营合同书》是无效的。原告薛某1请求确认其与被告薛某2于1999年4月24日签订的《湿地松转包经营合同书》有效的诉讼请求，没有法律和事实依据，不予支持。

4、一审定案结论
漳浦县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，作出如下判决：
驳回原告薛某1的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人薛某1上诉称：1、转包合同上的签名虽不是游某本人所签，但是其主观上明知转包合同的存在，且其没有作出任何制止转包合同的签订和履行的行为，而且最终收取了8000元转包款。2、薛某2代游某在转包合同上签名的行为，依法构成表见代理，转包合同成立并生效。首先，本案的湿地松是游某、薛某2二人的合伙财产，依据《合同法》第四十九条规定薛某1有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其次，上诉人薛某1作为受让人支付了合同对价33000元，属于善意取得，根据《物权法》第一百零六条规定，上诉人取得该林地的承包经营权。第三、转包的湿地松已经由游某、薛某2实际交付给上诉人经营，转包合同已实际履行12年之久，上诉人投入了大量人力物力财力进行管理，游某以其实际行动确认并履行着转包合同，因此转包合同上"游某"的签名及指印是否系其本人亲自所为，并不影响转包合同的成立和生效。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判确认《湿地松转包经营合同书》依法有效。

被上诉人游某答辩称： 1、本案被上诉人游某系讼争湿地松的权利人，被上诉人游某并未将湿地松转包给上诉人，也从未授权薛某2与上诉人签订《湿地松转包经营合同书》，上诉人所提供的《湿地松转包经营合同书》上"游某"署名和指模的并非其本人所为，不是其真实意思表示。2、本案被上诉人游某并不同意转包，对上诉人诉称的"转包"并不明知，依法不构成表见代理。被上诉人薛某2以自己及游某的名义所作的处分行为，是没有代理权的行为。上诉人实属明知并不属主观上善意，不适合《合同法》第四十九条表见代理的规定。3、本案《湿地松转包经营合同书》未经被上诉人游某追认，属无效合同。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

被上诉人薛某2答辩称：1、本案《湿地松转包经营合同书》上"游某"的签名和指模并非被上诉人游某所为，也非其真实意思表示，系其未经被上诉人游某授权擅自所为。2、由于被上诉人游某对薛某2代替其签名及按手印一事并不知情，事后本人要拿钱给被上诉人游某时，被上诉人游某明确说明不同意转包，并拒收该款。3、上诉人称已将款项33000付清，与事实不符，本人至今仅收到上诉人款项29000元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

（四）二审事实和证据
漳州市中级人民法院经公开审理确认了一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
漳州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：讼争林地是游某向玳瑁村民委员会承包并种植湿地松，被上诉人薛某2未经承包经营权人（即游某）的授权冒用游某的名字与上诉人薛某1签订《湿地松转包经营合同书》，合同的主体资格存在瑕疵，属无权处分行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，需待物权所有人（即游某）的追认才能生效。本案当中没有充分的证据表明被上诉人游某已实际履行合同的权利义务，对该份合同进行追认。故上诉人薛某1请求确认其与被上诉人薛某2所签合同有效的主张，本院不予支持；本案系被上诉人薛某2冒用游某所签订的合同，上诉人薛某1主张被上诉人薛某2的行为构成表见代理，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人薛某1以善意取得为由主张《湿地松转包经营合同书》有效，也缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人薛某1的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。

（六）二审定案结论
漳州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
该案例涉及表见代理与无权处分行为之辨析。表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观，无权处分行为是指不具有处分权的主体违法处分物权的行为。两者所引起的法律后果不同，前者所产生的法律后果由被代理人承担，后者所产生的法律后果由行为人承担。因此，司法实践中，正确辨析两者之间的区别对此类案件的裁判具有重要意义。结合相关法律规定，对两者的构成要件及本案争议的焦点问题作如下分析认定：
1、表见代理与无权处分构成要件之辨析
（1）表见代理的法律特征及构成要件
所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。简言之，即本无代理权，但表面上却足以令人信其有代理权而按有权代理对待的行为。构成表见代理需具备以下条件：①行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；②相对人依据一定事实（包括被代理人的行为和相对人有正当的客观理由两个方面），相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同；③相对人主观上须为善意、无过失；④无权代理人所签订的合同应具备合同有效的一般条款。
（2）无权处分的法律特征及构成要件
无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。无权处分具有以下法律特征及构成要件：
①无权处分行为首先是财产处分权的欠缺。所谓财产处分权的欠缺，是指行为人在无权处分他人财产的情况下，而与第三人订立处分他人财产权利的合同。无权处分主要包括两种情形：其一是无所有权；其二是处分权受到限制。②无权处分人是以自己的名义实施了处分他人财产的行为。 ③无权处分行为必须是违反法律的行为。行为不具有违法性，不构成无权处分行为。
（3）无权代理、表见代理与无权处分不同之辨析
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。广义的无权代理包括表见代理和表见代理以外的无权代理，狭义的仅指表见代理以外的无权代理。
①无权代理与表见代理区别：首先，构成要件不同。无权代理，客观上没有足以使人相信行为人有代理权的事由；表见代理，客观上具有足以使第三人相信行为人有代理的事由。其次，狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益，而表见代理立足于保护善意第三人的利益。第三，法律后果不同。无权代理属效力待定的民事行为，因被代理人追认而有效，或因被代理人的拒绝而绝对无效；表见代理的法律后果直接归属于被代理人。
②无权代理、表见代理与无权处分的区别：一方面，无权代理是指无权代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。另一方面，在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的，不得适用表见代理制度。而在无权处分的情况下，相对人则可能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时，如果受让人取得该动产时出于善意，则可以依法取得该动产的权利。
2、本案争议焦点问题分析认定
根据双方的诉辨主张，本案争议的主要焦点问题为：（1）薛某1与薛某2签订《湿地松转包经营合同书》时游某是否明知？合同是否已经实际履行？（2）本案是否构成表见代理？（3）薛某1能否以善意取得主张讼争林地的承包经营权？
（1）关于合同签订时游某是否明知及合同是否已实际履行的问题
本案中，薛某1提供薛某2在漳浦县公安局陈述以及证人张宗一、张海边的证言用于证明游某已明知转包合同的签订并领取合同款项。但从薛某2陈述来看，尚不足于确认游某有领取相应的合同款项。同时，证人张宗一、张海边的证言也不能做为认定事实的依据。因此认定游某已领取相应的合同款项，依据不够充分。至于讼争林地的交付的问题，薛某1主张经营12年，但占有并不等于交付。薛某1除能证明占有林地经营之外尚不能提供游某实际交付讼争林地的相关证据。合同的履行是双方行为，薛某1仅以单方行为主张合同的实际履行，缺乏事实和法律依据。
（2）关于本案是否构成表见代理的问题
表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观。本案中，薛某1签订《湿地松转包经营合同书》时，并不知道该合同书上的"游某"为薛某2所代签。薛某1不是因为有足够的理由相信薛某2有权代替游某签订转包合同的表见代理，而是误认为转包合同书上"游某"的名字系游某本人所签，从而进一步错误的认为转包合同系游某的真实意思表示。薛某2未经承包经营权人游某的授权，冒用游某的名字与薛某1签订《湿地松转包经营合同书》属无权处分行为，而非表见代理行为，由此所产生的法律后果应由无权处分人薛某2承担。
（3）关于本案是否构成善意取得的问题
善意取得，亦称即时取得，是指无权处分人将其占有的他人的财产转让给第三人，第三人在取得该财产时是公然善意、有偿和无过失的，则第三人可依法取得该财产的所有权。根据我国物权法第一百零六条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：①让与人对让与之不动产无处分权；②受让人取得不动产须基于有偿的法律行为；③受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情；④已作权利的变更登记。符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。由此可知，善意取得作为财产权的一种原始取得方式，是无权处分行为的结果，是基于法律规定而使无权处分行为转化为有效行为的又一方式，应当作为《合同法》第51条规定的一个例外。
善意取得属于物权取得的方式之一，其不是基于合同的效力而存在，是否构成善意取得与合同的效力在法律上不存在因果关系。因此，本案中薛某1以善意取得为由主张其与薛某2所签的《湿地松转包经营合同书》有效，缺乏法律依据。
（林振通）