（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2012）房刑初字第6号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第672号判决书。
3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市房山区人民检察院。
被告：顾某，男，1964年10月13日出生，北京市房山区城关街道东坟村委会党支部书记。2011年2月1日因本案被取保候审。
一审辩护人王杰，北京市元坤律师事务所律师。
二审辩护人张振，北京市敦信律师事务所律师。
二审辩护人张天利，北京市浩盛律师事务所律师。
被告：张某，女，1968年7月26日出生，北京市房山区城关街道东坟村委会出纳。2011年1月26日因本案被取保候审。
被告：刘某，男，1963年9月25日出生，北京市房山区城关街道东坟村委会电工兼新村办主任。2011年1月18日因本案被取保候审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王洪昭；人民陪审员：刘焕珍、谢跃。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨立军；代理审判员：江伟、王鹏。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月6日。
二审审结时间：2013年4月27日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
北京市房山区人民检察院起诉书指控，2009年北京市房山区燕房卫星城城关污水处理厂污水干线工程占用房山区城关镇东坟村村北菜地，对东坟村集体以及被占地村民进行补偿。2009年6月至2010年1月间，被告人顾某、张某、刘某利用协助政府发放补偿款的职务便利扣发补偿款人民币60 000元，虚构评估报告骗取补偿款人民币76 993元,共计136 993元。后被告人顾某分三次将此补偿款以发奖金的名义分发给被告人张某、刘某及村委会委员顾某2、刘某某4。被告人顾某分得人民币74 000元，被告人张某分得人民币17 993元，被告人刘某、顾某2、刘某某4各分得人民币15 000元。涉案赃款已于2010年4月被退回存入东坟村村帐户。被告人顾某、张某、刘某的行为构成贪污罪。
被告人顾某对指控事实无异议，但对罪名予以否认。
顾某辩护人的主要辩护意见为：补偿款的性质不明，补偿款所有权的改变在于负有补偿责任的一方根据刘某的意思出具评估报告，与被告人顾某无关，被告人顾某并未利用职务便利对补偿款进行克扣、骗取，指控被告人顾某犯贪污罪的事实不清、证据不足。
被告人刘某、张某对指控内容均无异议。
2．一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开审理查明：被告人顾某在1999年到2010年1月间担任房山区城关街道办事处东坟村党支部书记；被告人张某任支委兼会计；被告人刘某任经联社副社长，在2010年6月前兼任新农村办公室主任，负责管理农业、水利、电工，也是村领导集体成员；刘某某4、顾某2均为村民委员会委员。2009年北京市房山区燕房卫星城城关污水处理厂污水干线工程占用房山区城关镇东坟村村北菜地，对东坟村集体以及被占地村民进行补偿。被告人顾某指派刘某具体负责协助政府有关部门进行补偿工作。
除实际支付补偿款外，剩余占地补偿款共计人民币136 993元。2009年6月27日，被告人顾某与被告人张某、刘某以及顾某2、刘某某4商议将剩余占地补偿款分别进行保管。后顾某、张某、刘某、刘某某4、顾某2开会研究决定将补偿款作为村干部奖金发放，其中被告人顾某得款人民币74 000元、被告人张某得款人民币17 993元、被告人刘某与顾某2、刘某某4分别得款人民币15 000元。2010年4月，被告人顾某分别通知顾某2、刘某某4、刘某、张某将分得奖金退出。上述五人将全部涉案钱款退出后，由张某于2010年4月14日以污水管线拆迁劳务费的名义存入东坟村村帐户。刘某向有关机关报案后，被告人顾某、张某、刘某于2011年1月18日被查获归案。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被告人顾某供述：2009年上半年，水务局姓郝的工作人员来找我，希望村里配合污水处理管线工程，我指派刘某负责此事。2009年6月分下来30多万补偿款。刘某给农户分钱后说还剩13万多。张某和刘某问我怎么入账，我叫来顾某2，刘某某4，我们五个人一起开的会，当时觉得这笔钱不好入账，都放张某处也不安全，于是就说让刘某、顾某2、刘某某4每人保管5000元，到张某那里打条子，我和张某手里也保管了一部分。过了不久，我们5个人又开了个会，会上大家商量拿占地补偿款发点奖金，最后定下每人10 000元（其中5000元是之前保管的钱，另外再找张某领5000元），刘某还说给我20 000元。到了年底，我们五个在我的办公室，我说拿这些占地补偿款再给他们每个人发5000元奖金，剩下的都给了我，让我年底请客送礼用。6222020200029144371是我工商银行的卡，2009年7月3日存款29000元；7月9日存款20000元；11月16日存款20000元，都是占地补偿款，我一共分得占地补偿款人民币74000元，后来我都退了。
（2）被告人刘某供述：2009年顾某书记指派我负责接待、协助污水管线补偿工作。我采取让被占地补偿人填写空白现金支出凭证的手段，截留了占地补偿款136 993元。2006年6月底，在顾某的办公室，当时有顾某、张某、我、顾某2、刘某某4五个人，顾某说让我、顾某2、刘某某4一人保管5000元，我们在一张纸上打了条，剩下的由他和张某拿着。过了一阵子，还是我们五个人，顾某说用补偿款给大家发奖金，一人10 000元，我们说书记辛苦，应该拿20 000元，顾某说就这么定了，把之前打的条撤出来，每人再发5000元，我就去张某那里领了5000元。2010年1月14日又给了我们每人5000元，一共15 000元。这些钱我都存卡上了。2010年4月，顾某说我们拿钱的事被举报了，4月21日我借了15 000元给了张某。整个事情是我主动举报的。
（3）被告人张某供述：2009年6月24日，312 077元补偿款到账，我把大部分钱给了刘某，由他发放给被占地补偿人。6月27日顾某把我、刘某、顾某2、刘某某4四个人叫到他办公室说占地补偿款剩了13万多，你们一人保管5000元，让打条子。随后，刘某、顾某2、刘某某4就去我那里每人领了5000元，并在一张纸上打了条子。7月9日，我们五个人在顾某的办公室商量发奖金的事，当时决定书记20 000元，其余每人10 000元，刘某、顾某2、刘某某4到我这里分别领了5000元，把之前保管的5000元的条子撕了，总共算作10 000元。大约在2010年1月份，顾某让我从占地补偿款里给刘某某4、刘某、顾某2一人发5000元，我的那部分书记让我自己从手头保管的占地补偿款里拿。我一共分到17 993元，顾某分到74 000元。刘某、刘某某4、顾某2每人分了15 000元。2010年4月20日，顾某把我叫到办公室说让我们把分的钱退回来，我们几个当天就还了，刘某第二天还的。
（4）证人刘某某4的证言证实：2009年6月底的一天，我被叫到顾某的办公室，当时办公室里有我、顾某、张某、顾某2、刘某。顾某说有一笔污水管线的占地补偿款，放张某那里不安全，让我们每人保管5000元，说好后，我们到张某那里领了5000元，并打了借条。过了一阵子，在顾某的办公室，还是我们五个人，顾某说用补偿款给我们发奖金，后来说一人10 000元，我们说书记应该20 000元。说好之后，书记说上次保管的5000元就充当奖金了，把借条撤了，每人再到张某那里领5000元就行了，我就去张某那里领了5000元。2009年底春节前，顾某说再给我们每人5000元。过了几天，张某叫我去她那里领了5000元。2010年4月，顾某让我赶紧把钱退回来。我找王某某借了15 000元退了回去。
（5）证人王某某证实刘某某4向其借了15 000元。
（6）证人郝某某（房山区水务局的工作人员）的证言证实2007年城关污水排污管线工程的补偿款来源是政府专项补助款。
（7）证人孟某某、熊某某、田某某的证言证实他们均在东坟村承包了土地，2009年排污管线占地，给了他们补偿款，但领款时签了个空白的单子。
（8）证人程某某的证言证实：我在东坟村承包了地，2009年刘某找我说村里排污管线占地补偿，让我在一个纸上签字，说是挖沟的钱，我不签字就领不回来，我就签了。但我没得着钱。
（9）证人刘某某2（城关街道办事处审计科科长）的证言证实村干部发奖金需要镇里审批。
（10）证人刘某某3的证言证实：2010年4月份，刘某从我这里借了15 000元，他说大队以前分的15 000元，现在书记叫退回去。
（11）拆迁房产估价报告、行政事业型统一银钱收据证实： 2009年6月24日，东坟村收到污水管线拆迁补偿款312 077元。
（12）工商银行进账单、记账凭证、城关街道东坟村财务开支申请单证实，2009年6月24日，东坟村存入人民币312 077元；6月26日请求审批补偿款所需资金306 517元。
（13）东坟村党支部、村委会机构设置及人员分工证实，三被告人系东坟村村委会委员。
（14）户籍证明证实三被告人身份情况。
3．一审判案理由
北京市房山区人民法院经审理认为，被告人顾某、刘某、张某违反国家规定，在协助人民政府发放占地补偿款的过程中，将占地补偿款以发奖金的名义私分给个人，数额较大，其中被告人顾某系直接负责的主管人员，被告人刘某、张某系直接责任人员，三被告人的行为均已构成私分国有资产罪。北京市房山区人民检察院指控贪污罪的罪名有误，予以纠正。鉴于被告人刘某具有自首情节，依法予以从轻处罚。
4．一审定案结论
北京市房山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
（1）被告人顾某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（2）被告人刘某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（3）被告人张某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（三）二审诉辩主张
抗诉机关（北京市房山区人民检察院）抗诉称：东坟村村委会不属于国有单位，不符合私分国有资产罪的主体要求。原审被告的行为不符合私分国有资产罪的特征：东坟村村委会有九名工作人员，除原审被告外，有两人对所分钱款性质不明，有四人未参与分款。故原审被告的行为不符合以单位名义，公开或者半公开地将国有资产分配给本单位全部或绝大多数职工的私分国有资产罪的特征。其采取克扣被补偿人补偿金及虚构评估报告骗取补偿金的方式，将公共财物据为己有，符合贪污罪构成要件。综上，原判定性错误，本案应认定为贪污罪。
原审被告顾某辩称：其没有使用截留补偿款的方式占有公款，所分钱款中每人一万元是折抵的镇里奖励的环境整治奖的钱款，其他钱款并未发放，而是放在个人处予以保管。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
顾某及其辩护人主张的环境整治奖数额与本案所分钱款数额不相吻合；张某、刘某及证人刘某某4均明确证实环境整治奖与所分钱款无关，且顾某等人得知有人举报后，立即退出钱款的行为也印证了顾某等人明知该13万余元没有正当发放依据，这也与环境整治奖具有正当发放依据相悖。故对于顾某及其辩护人关于所分钱款中，部分钱款实为环境整治奖的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
私分国有资产罪的犯罪主体为国家机关、国有公司等国有单位，本案中村民委员会系基层群众性自治组织，不属于国有单位，故原判认定本案为私分国有资产罪的定性错误。刘某某4、顾某2、张某、刘某均证实顾某召集会议，提出将截留的补偿款作为奖金予以发放，足以证实顾某主观上具有非法占有该款项的目的。各原审被告人作为村基层组织人员，协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作，依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，属于其他依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员身份。各原审被告人利用管理土地征用补偿费的职务便利，共同侵吞公共财物，其行为符合贪污罪的客观构成要件。故对于抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。对于顾某的辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。刘某、张某受顾某领导和指示，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，且刘某具有自首情节，依法可对刘某、张某减轻处罚，并适用缓刑。同时，刘某在共同犯罪中的参与程度和作用均高于张某，本院在量刑时亦一并予以考虑。一审法院根据顾某、刘某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误导致认定罪名错误、量刑畸轻，本院予以纠正。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十三条第一款，第六十一条及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，作出如下判决：
1、撤销北京市房山区人民法院（2012）房刑初字第6号刑事判决。
2、原审被告人顾某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
3、原审被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
4、原审被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（七）解说
本案中有两个焦点问题：一是村委会是否符合私分国有资产罪的主体要求；二是本案是否符合贪污罪的构成要件。
1、村委会不属于国有单位，不符合私分国有资产罪的主体要求。
我国刑法第三百九十六条规定了私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，即私分国有资产罪是单位犯罪，并且要求犯罪主体必须是国有单位。而根据我国《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。因此，从法律规定上看，基层群众性自治组织显然不属于国有单位。其次，从我国刑法的相关规定中也可以推论出其不属于国有单位。我国刑法第九十三条第二款规定："在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，......，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论"。在全国人大常委会关于该款的立法解释中规定："村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事......土地征收、征用补偿费用的管理......等工作时，应认定为其他依照法律从事公务的人员"。综上，可以得出结论，如果村委会属于国有单位，则村委会工作人员可以当然的适用九十三条第二款，以国家工作人员论，而无需出台上述立法解释。因此，该立法解释的规定属于法律拟制的性质，即正是因为村委会不属于国有单位，所以其工作人员只有在负责该立法解释中的例举事务时，才能被拟制为国家工作人员。因此，村委会不属于国有单位。
综上，因不符合犯罪主体要件的规定，一审认定私分国有资产罪错误。那么如果假设本案中的村委会是另一具有国有性质的单位，各行为人是否就能成立私分国有资产罪呢？如果能够成立，必然会产生一个疑问：同样的行为，国有单位实施尚且构成轻罪，非国有单位实施反而构成重罪？这显然不合理。对此，我们认为本案即便是国有单位，亦不能认定为私分国有资产罪，而应认定为贪污罪。因为本案中各行为人的行为虽在表象上类似私分国有资产罪，但其实质却应属于贪污罪。具体理由如下：
2、本案符合贪污罪的构成要件
一般而言，私分国有资产和共同贪污除了在犯罪主体和客体存在不同之外（前者只侵犯国有资产所有权，且只能由国有单位构成；后者同时还侵犯国有资产以外的其他公共财物的所有权，主体是由国家工作人员或者受国有单位委托经营、管理国有财产的人员构成）。在客观方面也存在差别，私分的行为在单位内部是公开的，而贪污往往是秘密的，不为人知的。上述区别是针对两罪的典型情形而总结出的行为表象上的差别，从行为实质上考察，两罪还有更为本质的区别。首先，私分国有资产罪的特点是决策者利用职权便利非法为集体谋利，故其主观恶性相对贪污罪单纯为自己或极少数人谋私利较轻。其次，在客观表现上，私分国有资产罪中必须有决策者之外的单位其他多数人参与，决策者的所得也应当是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小，而集体所得应当份额更多，占所分资产的大部分。即，应当是少数人为多数人非法谋取利益。由此，才能解释为何私分国有资产罪的法定刑较轻。而共同贪污犯罪则是各个参与人均具有共同故意，互相利用、支持，共同为所有参与者以权谋私，因而行为人所应承担的责任更重。
就本案而言，首先，从行为表象上，村委会成员有九人，有五人分得钱款，虽占村委会大多数，但其中有两人仅仅收取了小部分钱款，对于冒领、截留、如何平账等均不知情。因此，从范围上看，村委会九名工作人员中，有四人不知道分钱一事，另外两人对于所分钱款的来源并不清楚。因此，即便在村委会内部，该分钱一事也不具有公开性；其次，从行为的实质上看，三名犯罪人对于采取冒领、截留等方式占有国有财产均有明确的认识，有共同占有的故意，三名犯罪人共同占有的钱款也占到13万余元中的10万余元，属于绝大部分。故该行为不符合少数人为大多数人谋利的特征，而恰恰属于共同为极少数人谋利。再次，私分国有资产罪一般私分的是单位的财产，而本案中涉及的财产原本并不属于村委会，而是被冒领、截留的非法手段获得。因此，综合考察本案的行为表象和实质，三名犯罪人的行为不具有典型私分的表象特征，同时其行为所反映出的实质危害性符合贪污罪的本质。故本案中三名犯罪人作为村委会成员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务便利，共同侵吞公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件。该三人构成贪污共犯。
综上，二审法院改判正确。
(江伟)
【裁判要旨】1、村委会不属于国有单位，不符合私分国有资产罪的主体要求。2、私分国有资产和共同贪污在客观方面也存在差别，（1）私分的行为在单位内部是公开的，而贪污往往是秘密的，不为人知的；（2）私分国有资产罪的特点是决策者利用职权便利非法为集体谋利，故其主观恶性相对贪污罪单纯为自己或极少数人谋私利较轻。（3）在客观表现上，私分国有资产罪中必须有决策者之外的单位其他多数人参与，决策者的所得也应当是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小，而集体所得应当份额更多，占所分资产的大部分。
