（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第16285号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第13034号。
3．诉讼双方
原告（上诉人）：北京中卫酒店有限责任公司。
法定代表人：尹某，总经理。
委托代理人：陈谷文，北京市昆仑律师事务所律师。
被告（被上诉人）：申某，男，1981年10月4日出生，汉族，无业。
委托代理人：罗啸，河北精耘律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
独任庭组成人员：代理审判员：徐良君。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜保平；审判员：秦顾萍；代理审判员：朱华。
6．审结时间：
一审审结时间：2013年7月16日。
二审审结时间：2013年12月3日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
申某于2005年4月入职我公司，在工程部任职。我公司不同意仲裁裁决第一项，我公司对仲裁委认定的申某的加班天数没有异议，但对仲裁委认定的加班费计算基数有异议。申某的工资构成为基本工资+交通费+住房补助+奖金+加班费，加班费应以基本工资为计算基数。我公司已向申某足额支付加班费。我公司同意仲裁裁决第二项和第三项。现我公司诉讼至法院，请求判令：确认我公司无需支付申某2010年9月至2012年10月期间的加班工资差额34 563.09元。
（2）被告辩称
我同意仲裁裁决，不同意中卫酒店公司的诉讼请求。
2．一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：申某于2005年4月6日入职中卫酒店公司。双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日起至2012年12月31日止，该合同未约定具体工资标准。2012年11月2日申某因本人家庭原因向中卫酒店公司提出辞职，当日中卫酒店公司同意申某辞职。在职期间，中卫酒店公司未安排申某休年假，未为申某缴纳2005年4月6日至2007年11月30日的养老保险和失业保险。
双方均认可的《考勤统计表》显示：申某2010年9月至12月存在法定节假日加班4天、休息日加班6天、工作日延时加班29.5天，2011年存在法定节假日加班11天、休息日加班18天、工作日延时加班91天，2012年1月至10月存在法定节假日加班7天、休息日加班12天、工作日延时加班70天。双方均认可的工资表显示2010年9月至2012年10月申某的工资构成、社保和个税扣款、实发工资等情况。工资构成为基本工资+交通费+住房补贴+奖金+加班费，其中：基本工资一直为每月920元；交通费一直为每月40元；住房补贴一直为每月300元；奖金2010年9月为1192.20元、2010年10月至2011年3月为每月1147.10元、2011年4月至6月为每月1462.60元、2011年7月为1472.72元、2011年8月2012年6月为每月1462.60元、2012年7月至9月为每月1513.20元、2012年10月为0元；加班费各月不等，上述期间加班费共计18 414.75元；此外，仅2011年1月另有安装电梯奖金920元。本案审理过程中，中卫酒店公司称加班费的计算基数应以基本工资为准，故上述期间的加班费已经足额支付。申某则称加班费的计算基数应以实发工资为准，上述期间的加班费未足额支付。
申某以要求中卫酒店公司向其支付加班工资差额、未缴纳养老保险和失业保险赔偿金、未休年假工资、解除劳动关系经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会裁决如下：一、中卫酒店公司向申某支付2010年9月至2012年10月加班工资差额34 563.09元；二、中卫酒店公司向申某支付2008年1月1日至2012年11月2日未休年假工资5955.41元；三、中卫酒店公司向申某支付2005年4月6日至2007年11月30日未缴纳养老保险赔偿金3707.25元；四、驳回申某的其他申请请求。中卫酒店公司同意该仲裁裁决第二项和第三项的内容，但不服该仲裁裁决第一项的内容向本院提起诉讼。
3．一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：本案争议的焦点在于确认加班工资的计算基数。双方对此存在争议，中卫酒店公司主张以基本工资作为加班工资计算基数，申某主张以实发工资作为加班工资计算基数。对此，本院认为，依据《北京市工资支付规定》第四十四条的规定，加班工资计算基数按劳动合同约定的工资标准确定；劳动合同没有的约定的、按集体合同的约定确认；劳动合同和集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。本案中，在劳动合同中并未约定工资标准、且无集体合同的情况下，加班工资计算基数应以申某正常劳动应得的工资确认。申某的工资构成为基本工资+交通费+住房补贴+奖金+加班费，从工资条来看：加班费一项显然不应计入加班工资的计算基数；而基本工资、交通费和住房补贴三项一直保持不变，奖金一项仅小幅上涨、且一定时期内具有稳定性，故上述四项应计入加班工资的计算基数；此外，仅2011年1月另有安装电梯的奖金，故该奖金不应加班工资的计算基数。因此，根据上述认定的加班工资计算基数，以及考勤统计表上显示的法定节假日、休息日及工作日延时加班天数，经核算，中卫酒店公司应向申某支付2010年9月至2012年10月期间加班工资共计51 468.24元，扣除已支付加班工资共计 18 414.75元，尚有加班工资差额33 053.49元。
中卫酒店公司同意按仲裁裁决第二项、第三项向申某支付2008年1月1日至2012年11月2日未休年假工资5955.41元及2005年4月6日至2007年11月30日未缴纳养老保险赔偿金3707.25元，本院不持异议，予以确认。
4．一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
（1）北京中卫酒店有限责任公司于本判决生效后七日内向申某支付二O一O年九月至二O一二年十月期间加班工资差额三万三千零五十三元四角九分；
（2）北京中卫酒店有限责任公司于本判决生效后七日内向申某支付二OO八年一月一日至二O一二年十一月二日期间未休年假工资五千九百五十五元四角一分；
（3）北京中卫酒店有限责任公司于本判决生效后七日内向申某支付二OO五年四月六日至二OO七年十一月三十日期间未缴纳养老保险赔偿金三千七百零七元二角五分。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称我公司与申某在劳动合同中约定月工资《中卫酒店工资调整方案（草案）》执行,而《中卫酒店工资调整方案（草案）》明确约定了高级技工师的工资数额为920元,应以920元为基数计算加班工资。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：本案争议的焦点问题是加班费的计算基数。根据《北京市工资支付规定》第四十四条的规定，加班工资计算基数按劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的、按集体合同约定的加班工资基数确认；劳动合同和集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。加班工资基数不得低于北京市规定的最低工资标准。中卫酒店公司与申某在劳动合同中对工资标准未作约定，加班工资基数应按申某正常劳动应得的工资确定。从工资表来看，基本工资、交通费、住房补贴、奖金是申某每月比较稳定的收入，属于申某正常劳动应得的工资，一审判决以此作为加班费的计算基数符合法律规定。920元低于北京市2010年至2012年最低工资标准，中卫酒店公司上诉要求以此作为加班费计算基数不符合法律规定，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
《劳动法》第四十四条对工作日延时、休假日及法定节假日加班工资的计算方法作出了明确规定，劳动者和用人单位争议的焦点以及案件裁判的难点往往在于加班工资计算基数如何认定。
《北京市工资支付规定》第四十四条对加班工资计算基数确定了下列原则：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定；同时依照上述原则确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。在审判实践中，除依据上述原则确定加班工资基数外，又面临以下情况：
一是劳动合同或及集体合同中约定的工资标准低于劳动者的实发工资水平，如何确定加班工资基数。用人单位主张按合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者则主张按实发工资作为加班工资基数。劳动合同作为约定劳动者和用人单位双方权利义务的协议，在劳动合同期限内具有稳定性，相对的是，在劳动合同实际履行过程中，如工作岗位、工作地点、工资标准等合同内容往往会发生变化，而双方通常不会签订劳动合同变更书予以确认。实际上，双方已经通过行为对劳动合同变更达成一致，且按此履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条" 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持"的规定正是对这一问题的回应。因此，当劳动者的实发工资水平高于劳动合同约定的工资标准时，应当视为双方在劳动合同履行过程中对工资标准进行了变更，故加班工资的基数应当以实发工资水平为准。
二是劳动者的各工资构成名目繁多，如何确定哪些工资构成项应计入加班工资基数。实践中，由于用工形式多样性，劳动者的工资构成名目设置繁多、发放条件不一，正如本案中的申某，每月固定性的工资构成项有基本工资、交通费、住房补贴、奖金、加班费，临时性的工资构成项有安装电梯奖金。此时，在确定哪些工资构成项应计入加班工资基数时，要理解和把握按劳动者本人正常劳动应得的工资来确定的原则。劳动者正常劳动所得，顾名思义，劳动者所获得的工资构成项应当具有名目固定性、金额稳定性和时间连续性，同时所获得工资构成项应当是对劳动者本职工作的劳动报酬的体现。因此，申某的基本工资、交通费、住房补贴、奖金符合上述判定条件，应计入加班工资计算基数。而安装电梯奖金显然是临时性的某项工作内容的奖励，则不符合上述判定条件。此外，需要注意的是，现实存在用人单位不为劳动者缴纳社会保险，与劳动者约定采取每月支付社会保险补贴的方式，社会保险补贴是否应计入加班工资基数的问题。实际上，用人单位与劳动者的上述约定是违反社会保险法的相关法律规定，应属无效约定，用人单位每月支付给劳动者的社会保险补贴实质上是应当缴纳给社会保险基金的社会保险费，并非劳动者的工资，故不应纳入加班工资的计算基数。
（徐良君）
【裁判要旨】劳动合同作为约定劳动者和用人单位双方权利义务的协议，在劳动合同期限内具有稳定性，在劳动合同实际履行过程中，如工作岗位、工作地点、工资标准等合同内容如发生变化，则当劳动者的实发工资水平高于劳动合同约定的工资标准时，应当视为双方在劳动合同履行过程中对工资标准进行了变更，故加班工资的基数应当以实发工资水平为准。
