（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第456号刑事判决书。

2．案由：职务侵占

3．诉讼双方：
公诉机关：北京市东城区人民检察院，检察员高广明。
被告人：白某，男，1965年10月21日出生，汉族，原华升富士达电梯有限公司北京分公司总经理，于2012年11月15日因本案被捕。
辩护人：袁双红，北京祺祥律师事务所律师。
辩护人：郭松阳，北京市道成律师事务所律师。
被告人：韩某，男，1971年10月20日出生，汉族，原华升富士达电梯有限公司专职销售员，于2012年11月15日因本案被捕。
辩护人：杨丽莎，北京市大都律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林梅梅；代理审判员：朱锡平；人民陪审员：郭景波。

6．审结时间：2013年10月18日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）被告人白某于1998年至2004年在担任富士达电梯有限公司北京分公司副经理、经理（为中国中纺集团公司派驻人员）期间，伙同被告人韩某（该公司专职销售员），分别利用各自职务之便，以向购买本公司电梯的相关单位决策人、经办人支付手续费（回扣）为名，采用虚报或高报低支的手段，共同骗取本公司人民币102万元。（2）被告人白某于1997年至2002年在担任上述职务期间，利用职务之便，以相同的名义和手段，骗取本公司人民币24.8万元，其中部分赃款分予被告人韩某。（3）被告人韩某于2004年至2005年在担任富士达电梯有限公司专职销售员期间，利用职务之便，以上述相同的名义和手段，骗取本公司人民币26.5万元，其中部分赃款分予被告人白某。被告人白某、韩某分别于2012年10月26日和25日被北京市东城区人民检察院查获。上述赃款未收缴。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，对被告人白某以贪污罪追究刑事责任；依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十七条，对被告人韩某以贪污罪、职务侵占罪追究刑事责任。公诉机关同时认为，被告人韩某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。

2．被告人辩称
被告人白某对公诉机关指控的罪名不持异议，唯辩称2004年底调离北京分公司后与韩某不存在经济往来。
被告人白某的辩护人提出如下辩护意见：（1）白某从中国纺织品进出口总公司（中纺集团前身）转至华升富士达电梯公司工作时，并非从事领导、监督、管理等公务活动，而是作为筹备组的翻译人员。在华升富士达公司成立后，白某因工作出色，被华升富士达公司聘任为上海分公司经理，以及北京分公司副经理、经理。这一过程中，中纺集团并未参与，更不存在委派。（2）白某在华升富士达公司北京分公司任职期间，由华升富士达公司任命并受该公司管理，其只是负责北京分公司的销售管理业务，并非代表中纺集团在华升富士达公司履行组织、领导、监督、管理等职责。因此，白某在华升富士达公司不存在"从事公务"的身份。（3）根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，白某不属于国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪。（4）公诉机关指控的第三起事实关于分赃一节仅依据韩某的回忆，且与白某的供述不符，故不应认定白某分得赃款。（5）白某系初犯、偶犯，能认罪悔罪，建议法庭对其从轻处罚。
被告人韩某认为其行为只构成一罪，且未分得白某个人经手的北京地区的项目代理费。
被告人韩某的辩护人也认为韩的行为仅构成职务侵占罪，同时提出如下辩护意见：（1）韩某仅系华升富士达电梯公司的专职销售人员，不符合刑法关于国家工作人员主体的规定，且其侵占的是本单位的行贿款而非公共财物。（2）公诉机关指控的第二起事实关于分赃一节仅依据白某的供述这一孤证，且白某的供述前后矛盾，故不应认定韩某分得赃款。（3）华升富士达电梯公司存在重大过错，单位制定关于代理费支付的内部规定本身就是违法行为。（4）韩某有自首、立功、退赃等从轻或减轻处罚情节。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：1、被告人白某于1998年至2004年在担任华升富士达电梯有限公司北京分公司副经理、经理期间，伙同被告人韩某（该公司专职销售员），分别利用各自职务之便，以向购买本公司电梯的相关单位决策人、经办人支付手续费（回扣）为名，采用虚报或高报低支的手段，共同骗取本公司人民币1 019 800元。其中，白某分得人民币51万元，韩某分得人民币509 800元。2、被告人白某于1997年至2002年在担任上述职务期间，利用职务之便，以相同的名义和手段，骗取本公司人民币22.8万元。3、被告人韩某于2004年至2005年在担任上述职务期间，利用职务之便，以相同的名义和手段，骗取本公司人民币26.5万元。被告人白某、韩某分别于2012年10月26日和25日被北京市东城区人民检察院查获。被告人韩某到案后检举揭发了吴某某涉嫌受贿犯罪的事实，经查证属实。案件审理期间，被告人韩某的家属代为退赃人民币77.5万元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人任×（富士达公司原副总经理）的证言，证实1998年6月，中国纺织品进出口总公司决定以旗下的中纺天元公司名义和日本的富士达株式会社合资成立电梯公司。中纺总公司将其派驻中纺天元公司担任副总经理，负责合资公司的成立筹备工作。后来中日合资的电梯公司在廊坊开发区注册成立，全名为华升富士达电梯有限公司。公司成立后，中纺总公司决定将其派驻富士达公司担任副总经理。1999年，其担任富士达公司的董事。1999年富士达公司董事会通过向客户支付好处费的决定，计算方式为销售价减去最低价后再扣除支付给黄×公司（广顺房地产、新宏天、华辰大谷）25%换现金的手续费，具体操作由李某某负责。该部分好处费是专门给代理人或代理商的，严禁公司任何人员私自截留或据为己有。至于销售过程中吃饭等必要的开销，公司会单独报销，与代理费无关。白某是中纺集团派到电梯厂的，在其任职之前白是经理办的翻译，没有具体职务。白虽然也是中纺集团派驻，但具体职务是由电梯厂任命。白最初担任上海分公司的副经理，后调至北京分公司任经理。因为有一年没有完成销售业绩，公司将其调至沈阳分公司任经理，还是没有完成销售任务，于是公司将白免职后退回中纺集团。白某离开富士达公司后，韩某临时负责北京分公司。
2、证人黄×的证言，证实1997年至2009年，任×所在的富士达公司为了给客户回扣，先后通过其所在的广顺房地产、新宏天、华辰大谷公司签订虚假的电梯代理销售协议换现金。其从中扣除25%的税费。
3、证人李某某（原富士达公司财务部副部长）的证言，证实1996年其被中纺集团委派至廊坊的富士达公司工作。1999年起，副总经理任×通过黄×所在的新宏天、华辰大谷公司签订虚假的电梯代理销售协议换现金，用于行贿购买电梯单位的高层管理人员。黄×的公司返还75%的现金，存入其与张某某的工行账户内。
4、证人张某某（富士达公司经费科科长）的证言，证实富士达公司通过黄×的新宏天、华辰大谷公司换现金，黄×的公司返还75%的现金，作为代理费存入李某某与其的工行账户内。代理费的支出由张某某负责。
5、证人张某某（富士达公司资金科科长）的证言，证实2002年李某某要调去上海之前，将富士达公司支付代理费的情况与其和张某某进行了交接。富士达公司先后与黄×的新宏天、华辰大谷公司签订代理费协议换现金，存入张某某的账户，用于支付客户的代理费。其根据业务员填写的代理费申请书填写支出凭单，再通过张某某的账户支付给客户。其给韩某的汇款都是根据韩的申请支出的个人代理费。
6、证人谭某某（原富士达公司财务部部长）的证言，证实其在廊坊电梯公司任职期间，分管财务的副总经理任×是其直接领导。富士达公司为了给代理人支付代理好处费，通过与黄×所属的公司签订虚假的电梯代理销售协议换现金。分公司每签一份销售合同都会制作一份内部的裁决书和订货报告书，注明代理费的金额、支付给谁。分公司填写审批后传真至总公司裁决，裁决批准后订货报告书发送到统筹部、财务部审核。然后分公司的业务部门根据裁决书，提出支付申请，逐级上报，财务部核对无误后付款。换回来的现金打入张某某的账户，再按照张某某的通知支付。
7、证人田某某（原富士达公司北京分公司总经理）的证言，证实富士达公司北京分公司是分支机构，不具备独立的法人资格。2004年12月初，其被调往富士达公司北京分公司接替白某任总经理。其与白都是代表中纺集团到富士达公司工作，二人的组织人事关系均在中纺集团。在北京分公司期间，其主要负责销售管理。订货报告书中的销售手续费就是个人代理费，如果给的人是客户单位的，那代理费就是回扣款。申请代理费需要业务员填写申请表，经其审批后传真至总公司审批，最后由财务支付，经办人员不允许截留。2004年12月之后韩某经手的项目均由其审批。
8、证人李某某（原富士达公司北京分公司销售员）的证言，证实2000年11月其刚到富士达公司北京分公司时，单位就存在销售电梯的过程中支付给客户好处费的做法，好处费由经手的业务员计算和申请。2001年学院路综合市场的项目，买房的总包人是空军第一建筑安装工程总队的何某某。其经白某同意，申请了2万元的好处费直接给了何，剩余的好处费给了白。2002年学院路商业综合楼的项目，其一共申请了15万元的好处费。第一次的5万元，白让其直接交给了农工商公司的马某某。第二次的10万元，其交给了白。另外，订货报告中的销售手续费由于受到总公司的财务监督，不可能向上取整。
9、证人吴某某的证言，证实其在任北京化工研究院基建部主任期间，在采购富士达公司的8部电梯过程中，收受韩某多次给付的现金、相机、笔记本电脑、油票、电话卡、购物卡等。
10、证人张某某的证言，证实1998年其在任中石化经济技术研究院计算机室主任期间，在采购富士达公司的1部电梯过程中，收受韩某给付的现金2、3万元。
11、证人张某某的证言及交待材料，证实2004年其在任北京实华饭店副总经理期间，在采购富士达公司的2部电梯过程中，收受韩某给付的现金约1万元。
12、证人王某的证言，证实1997年至2002年左右，其所在的中石化机关服务中心房管处通过韩某一共采购了13台富士达公司的电梯。
13、关于代理费支付的内部规定及程序、代理费申请单、个人代理费申请表、代理费支付管理制度、代理费支付通知书，证实富士达公司关于代理费申请和支出的流程。
14、韩某工行账户对账单及收支凭证，证实韩某用于接收个人代理费汇款的账户交易明细及取款情况。
15、电梯设备合同书、订货报告书、销售回款的财务凭证、个人代理费现金拨付提取凭证等，证实1997年11月至2005年6月，本案涉及的24个电梯销售项目的合同内容、销售手续费的金额、经办人、审批人。
16、到案经过，证实2012年侦查机关在查办华升富士达电梯有限公司任某涉嫌挪用公款时，发现该公司涉嫌单位行贿，韩某有犯罪嫌疑。10月25日将韩带至检察院谈话，韩承认行贿事实，且主动交代伙同白某私分回扣的事实。
17、抓获经过、工作说明，证实2012年侦查机关在查办华升富士达电梯有限公司任某涉嫌经济犯罪时，发现白某有贪污嫌疑，遂于10月26日将其带至东城检察院谈话。
18、户籍档案、身份证复印件，证实被告人白某、韩某的基本信息。
19、中国中纺集团公司出具的白某人事关系说明、任职情况说明、更名公告、干部履历表、岗位说明书，证实1993年5月，白某调入中国纺织品进出口总公司（2005年5月更名为中纺集团）经理办公室工作。1995年12月，白作为中国纺织品进出口总公司派驻人员到华升富士达电梯有限公司从事翻译工作。1995年12月至1997年1月为富士达公司筹备人员。1997年2月至4月任上海分公司副经理。1997年5月，富士达公司正式任命其为上海分公司经理。1997年5月至7月任北京分公司副经理。1997年8月至2004年11月，经富士达公司任命，白担任北京分公司总经理，其中2002年2月至2003年1月兼任广州分公司总经理。2004年12月至2005年11月任沈阳分公司总经理。2005年12月调回中纺集团。
20、富士达公司出具的韩某工作履历、岗位说明书，证实1996年11月至2001年2月，韩某任北京分公司营业部专职销售；2001年3月至2007年5月任北京分公司营业部及青岛事务所（办事处）代理所长；2007年5月至12月任北京分公司营业部部长助理；2008年1月至7月任北京区域运营中心总监助理兼北京分公司副经理。
21、营业执照、公司章程、办公地址说明、租赁协议，证实成立于1995年12月的华升富士达电梯有限公司系中日合资有限责任公司（中纺集团投资40%），其分支机构北京分公司的地址位于本市东城区。董事会是合资公司的最高决策机构，决定聘任、解聘合资公司总经理、副总经理及其他高级管理人员。由总经理、副总经理会议决定任命各业务部门的负责部长（经理）。各部门部长（经理）受主管副总经理及总经理委托处理该部门业务事项并对总经理负责。
22、被告人白某的供述，证实1993年其调入中纺集团总裁办公室任翻译。1996年底至1997年，中纺集团将其派到中纺集团下属的天元公司筹备富士达公司的成立。富士达公司成立后，1997年5月中纺集团正式将其分配到富士达公司工作。一开始其担任北京分公司副经理，1997年底或1998年初其正式担任北京分公司经理。2004年10月其调离北京分公司，2005年1月其正式担任沈阳分公司经理，2005年10月调回中纺集团。富士达公司的业务主要是电梯的制造、安装、维修保养工作，下设上海、北京、广州、沈阳4个分公司。这4个分公司均由其帮助富士达逐步筹建。分公司的主要业务是为总公司的电梯进行宣传、销售、安装、维修保养。其作为分公司经理负责分公司整体工作。1998年至2004年间，其利用担任富士达公司北京分公司副经理、经理的职务便利，伙同该公司专职销售员韩某，以向购买本公司电梯的相关单位决策人、经办人支付手续费（回扣）为名，在15个项目中采用虚报或高报低支的手段，共同骗取本公司102万元，其与韩各分得51万元。1997年至2002年间，其又独自利用职务便利，以上述相同的名义和手段，在5个项目中骗取本公司24.8万元，后分给韩部分赃款。其中北京水利局科研楼和办公楼、工人日报社项目，其与韩私分了4万元代理费，各分得2万元。学院路综合市场项目的5.8万元代理费被其全部私吞。学院路商业综合楼项目的15万元代理费，其先让李某某给介绍人马某某送去5万元，后又亲自将剩余的10万元送给马。2002年底或2003年初，马将15万元全部退还。其留了7万元，分给韩8万元。韩某2004年12月之后经手的个人项目，由于其已调离北京分公司，故未分得赃款。
23、被告人韩某的供述，证实富士达公司成立于1996年，注册地在廊坊，是由中国纺织品进出口总公司和日本富士达株式会社合资成立的。公司主营业务是电梯的生产、销售、安装和售后服务。公司的生产基地、财务、技术、管理都在廊坊的总公司，北京、上海、广州设立分公司，负责销售和工程管理。分公司下设办事处，是销售、售后、工程管理的终端，归分公司管理。富士达公司的最高权力机构是董事会，实行董事会领导下的总经理负责制。董事会由2个中方董事和3个日方董事组成，董事长由中方担任，副董事长由日方担任。1996年至1999年间，总经理是日方人员，负责全面工作。设两个副总经理，中日各一人。中方副总经理是任×，主管人事、总务、财务和销售，包括分公司的日常管理和销售业务具体管理，同时他也身兼董事，是常务副总经理。日方副总经理主管技术、生产、企划和工程，包括分公司的技术指导。北京分公司的主要业务是负责北京区域的电梯销售和售后服务，具体业务通过北京办事处进行。1996年至2005年，北京分公司经理和办事处主任都是白某。1998年至2004年间，其利用担任富士达公司北京分公司专职销售员的职务便利，伙同北京分公司副经理、经理白某，以向购买本公司电梯的相关单位决策人、经办人支付手续费（回扣）为名，在15个项目中采用虚报或高报低支的手段，共同骗取本公司102万元，其与白各分得51万元。1999年的中石化和平里中街商住楼项目，根据其填写的订货报告书，其从公司拿了6.98万元代理费，自己另掏了200元凑成7万元整。2004年底至2005年间，其又独自利用职务便利，以上述相同的名义和手段，在4个项目中骗取本公司26.5万元，后分给白8万元。白某1997年至2002年经手的个人项目北京水利局科研楼和双紫小区、工人日报社、学院路综合市场和综合商业楼，由于其未参与，故未分得赃款。
24、案款收据，证实韩某家属代为退赃人民币77.5万元。
25、到案经过、起诉书，证实韩某到案后检举揭发吴某某涉嫌经济犯罪，经查证属实。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人白某、韩某身为公司工作人员，利用各自职务上的便利，共同或分别将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，对二被告人均应依法予以刑罚处罚。被告人白某由中纺集团派驻华升富士达电梯公司时仅是作为翻译人员，后期在华升富士达电梯公司被提拔任命为北京分公司经理，无证据证明中纺集团对其有委派从事公务的情形，故白某不属于国家工作人员。北京市东城区人民检察院指控二被告人犯贪污罪的罪名有误，法院予以纠正。公诉机关指控被告人白某、韩某单独骗取公司代理费并将部分赃款分予对方的事实，因二被告人的供述就分赃一节相互矛盾，法院依据二人供述及证人李春明的证言中能够相互印证的部分予以确定。辩护人的相关合理辩护意见，法院予以采纳。被告人白某到案后能如实供述自己的罪行，被告人韩某具有自首、立功、退赃情节，故依法对被告人白某从轻处罚，对被告人韩某减轻处罚。二被告人职务侵占的违法所得系所在单位用于商业行贿的赃款，应当予以追缴并没收。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院对被告人白某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项；对被告人韩某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第二款，第六十八条，第六十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，作出如下判决：
1、被告人白某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；
2、被告人韩某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；
3、继续追缴被告人白某人民币七十三万七千八百元，连同扣押在案的人民币七十七万五千元，予以没收。

（六）解说
该案例涉及三个问题，分别是非国有公司中国家工作人员的认定、职务侵占赃款的处理、指定监视居住的刑期折抵。
1、非国有公司中国家工作人员的认定
本案检察机关是以贪污罪起诉二人共同犯罪，主要理由是白某具有国家工作人员身份，韩某虽不具有国家工作人员身份，但依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条"公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪"。同时依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，"对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。"对此，辩方恰恰有不同观点，即认为白某并非国家工作人员，二人的行为仅构成职务侵占罪。
由于贪污罪和职务侵占罪在法定刑期上差别较大，因此被告人的主体身份如何认定至关重要。根据《刑法》第九十三条第二款，"国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。" 中国中纺集团公司出具的白某人事关系说明、任职情况说明等书证证实1993年5月，白某调入中国纺织品进出口总公司（2005年5月更名为中纺集团）经理办公室工作。1995年12月，白作为中国纺织品进出口总公司派驻人员到华升富士达电梯有限公司从事翻译工作。1995年12月至1997年1月白为富士达公司筹备人员。1997年2月至4月白任上海分公司副经理。1997年5月，富士达公司正式任命其为上海分公司经理。1997年5月至7月白任北京分公司副经理。1997年8月至2004年11月，经富士达公司任命，白担任北京分公司总经理，其中2002年2月至2003年1月兼任广州分公司总经理。2004年12月至2005年11月白任沈阳分公司总经理。2005年12月白调回中纺集团。
从上述书证可以看出，白某显然属于国有公司派驻到非国有公司的人员，而且还担任了一定的领导职务，其人事关系一直在中纺集团。但关键问题在于，白某在一开始派驻时仅是作为翻译人员，后期在非国有公司因个人表现突出被直接提拔任命为分公司经理，无证据证明中纺集团对其职务有提名或决定权，也无证据证明中纺集团对其有委派从事公务的情形，故白某不应属于国家工作人员。对此，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》亦明确，"在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。"
2、职务侵占赃款的处理
在一般的职务侵占案件中，由于受侵害的是单位的财产所有权，所以应当将被告人追缴回来的赃款发还被害单位。但本案的特殊之处在于，根据法院查明的事实，二被告人职务侵占的违法所得系所在单位用于商业行贿的"回扣款"，即从事非法活动的赃款。倘若仍然发还原单位，则对原单位非但没有起到警示教育的作用，反而有纵容违法的嫌疑，所以应当依法予以追缴并没收。
3、指定监视居住的刑期折抵
侦查机关在抓获二被告人并对二被告人采取强制措施时，一开始采用了指定居所监视居住的方式，但指定的居所实为侦查机关专门的办案场所，二十四小时有值班人员看守，犯罪嫌疑人的一举一动都在办案人员的监视之下，犯罪嫌疑人基本失去了人身自由，这种做法和羁押无异，和法律本意相悖。
新《刑诉法》第七十三条规定："监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。"
本案中，二被告人均在北京有固定住处，不应当在指定的居所执行监视居住。即使涉嫌特别重大贿赂犯罪，也必须经上一级人民检察院或者公安机关批准，同时还不得在专门的办案场所执行。虽然新《刑诉法》自2013年1月1日起正式施行，本案中二被告人被监视居住发生在2012年，但旧《刑诉法》第五十七条亦规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人"未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所"。因此，被告人有固定住处，侦查机关未经批准，指定其在专门的办案场所执行监视居住的，应当视同羁押。后被判处有期徒刑的，执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。
(朱锡平)