（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1269号判决书；
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑抗终字第816号判决书。
3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市东城区人民检察院。
被告人：张某，男，1982年7月16日出生于北京市，汉族，大专文化，中国人寿保险有限公司北京分公司员工，住北京市东城区（户籍地北京市西城区）；因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月12日被羁押，因涉嫌犯骗取出境证件罪于同年4月18日被逮捕；2014年7月11日被取保候审。
辩护人：（一、二审）徐兴广、杨天胜，北京市铭泰律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院
合议庭组成人员：审判长：林梅梅；代理审判员：孙加奇；人民陪审员：高彦。
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张浩；代理审判员：陈光旭；代理审判员：刘波。
6．审结时间
一审审结时间：2014年5月19日
二审审结时间：2014年9月10日
（二）一审诉辩主张
1．公诉机关指控：
被告人张某伙同续某（另案处理）于2011年3月至5月间，在北京市东城区东总部胡同45号等地，招收冉某、石某等17名工人，以虚假的出境事由骗取签证，组织上述人员偷越国境赴俄罗斯联邦务工，并收取每人人民币1000元费用。被告人张某后于2013年3月12日向公安机关投案。
2．被告人答辩及其辩护人的意见：
被告人张某对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其只是介绍他人出国务工，未组织他人偷越国境，指控的罪名不成立。
辩护人提出：1、张某没有组织他人偷越国境的直接主观故意；冉某等17人持有效证件出境，并非偷越国境，张某的行为不符合组织他人偷越国境罪的客体要件和客观要件，张某不具有偷越国境的"组织"行为，因此张某的行为不符合组织他人偷越国境罪的犯罪构成要件；2、指控张某犯组织他人偷越国境罪的直接证据不足，关键事实不清；3、公诉机关以"组织他人偷越国境罪"来追究张某介绍冉某等人非法出国务工的违法行为，不符合我国刑法所规定的罪责刑相适应原则。辩护人建议法庭对张某宣告无罪。
（三）一审事实和证据
东城区人民法院经公开审理查明：
被告人张某于2011年3月至5月间，在北京市东城区东总部胡同45号等地，违反国家对外劳务合作经营管理的规定，在未取得对外劳务合作经营资格的情况下，伙同他人非法招收冉某、石某等17名工人赴俄罗斯联邦务工，并收取每人人民币1000元费用。被告人张某后于2013年3月12日向公安机关投案。
上述事实，有立案登记表，到案经过，查询存款汇款通知书，收据复印件，国内特快专递邮件详情单，口岸出入境记录详细信息、护照复印件，关于转俄罗斯协查张某案有关结果的通知，工作说明，《2011年酉阳县外出务工人员经费支出一览表》，《关于解救酉阳籍民工冉某等17人赴俄罗斯务工被困经过的情况说明》，关于对张某涉嫌非法经营案开展境外协查的复函，证人冉某的证言及辨认笔录、辨认说明，常住人口信息，证人石某等人的证言，被告人张某的供述等证据证实。
（四）一审判案理由
东城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某违反国家规定，在未取得对外劳务合作经营资格的情况下，伙同他人非法招收工人并对外派遣劳务，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人张某能够自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。
（五）一审定案结论
东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（六）二审情况
1、二审诉辩主张
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：原审被告人张某违反国家规定，在不具备对外劳务输出资质的情况下，伙同续某（另案处理）以招工为名招募冉某等17人运送至俄罗斯务工的行为，系非法经营行为。在此过程中，张某采取了隐瞒真实出境事由，通过中介公司骗取旅游签证，并收取相关费用，为冉某等人购买机票，安排他人将务工人员带至俄罗斯与续某交接后，安排至莫斯科某建筑工地非法务工，造成务工人员签证到期后滞留俄罗斯，后在中国驻俄罗斯大使馆和重庆市酉阳县政府的帮助下回国，其行为给国家声誉造成不良影响，严重妨害了国境管理秩序，系组织他人偷越国境行为。被告人张某为达到非法经营目的，采取了组织务工人员持骗取的签证赴俄罗斯的方式，其手段行为与目的行为分别触犯组织他人偷越国境罪和非法经营罪，成立牵连犯，应从一重罪处罚。因此，对原审被告人张某的行为应以组织他人偷越国境罪定罪处罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原审被告人张某伙同他人招募、使用骗取出境证件组织他人偷越国境，造成十余名工人非法滞留国外，其行为严重侵害我国国境的管理秩序。其明知被组织者没有取得出入国境的合法证件，仍然实施组织他人偷越国境的行为，具有组织他人偷越国境罪的主观故意。张某以组织冉某等人出国务工为目的，实施具体的招募、洽商、隐瞒真实出境目的骗取签证等组织他人偷越国境的行为，其行为符合组织他人偷越国境罪的客观方面特征。张某的行为已构成组织他人偷越国境罪，且人数众多。一审判决认定事实有误，定性错误，导致量刑失当，支持抗诉，建议二审法院予以改判。
原审被告人张某对一审法院的判决未提出异议，辩称其只是帮续某介绍冉某组织工程队去俄罗斯务工，冉某和续某事先已商定通过办理旅游签证出境，其只是为冉某等17人帮忙办理旅游签证，其没有组织他人偷越国境的主观故意。
张某辩护人的辩护意见是：张某的行为不构成组织他人偷越国境罪和非法经营罪的牵连犯，张某没有组织他人偷越国境的主观故意，公诉机关未能提供充分证据证明张某为偷越国境实施了拉拢、引诱、介绍行为，未能提供充分证据证明冉某等17人是在张某的领导下实施了偷越国境的行为，也未能举证证明是张某编造了虚假的出境事由并实施了骗取俄罗斯驻华使馆签证的行为，故公诉机关指控张某犯组织他人偷越国境罪不能成立，一审法院认定张某的行为构成非法经营罪，适用法律正确，对张某的量刑适当；公诉机关以组织他人偷越国境罪来追究张某介绍冉某等人非法出国务工的违法行为，不符合罪责刑相适应的原则。
2、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人张某伙同他人于2011年3月至5月间，在北京市东城区东总布胡同45号等地，介绍并通过冉某召集包括冉某在内的17名工人赴俄罗斯务工，张某隐瞒上述人员的真实出境意图，以虚假的出境事由骗取签证，组织上述人员偷越国境赴俄罗斯务工，并收取每人人民币1000元押金，共计17 000元。被告人张某后于2013年3月12日向公安机关投案。
3、二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：原审被告人张某非法组织他人偷越我国国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，且人数众多，依法应予惩处。鉴于张某案发后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，本院依法对张某予以减轻处罚。
4、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1269号刑事判决。二、原审被告人张某犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（七）解说
根据在案证据，可以认定张某实施了如下行为：1、为给续某（张某女友的亲属）在俄罗斯承接的工程帮忙在国内找施工队，通过冉某在国内招收出境务工人员，并与冉某就境外工程的相关事宜进行了洽商；2、2011年3月至5月间，在明知冉某等17人拟持旅游签证前往俄罗斯务工的情况下，仍收取每人1000元的钱款，隐瞒冉某等17人的真实出境意图，以赴俄罗斯旅游的名义为冉某等17人骗取俄罗斯驻华大使馆签发的赴俄签证；3、给冉某出具了一张收取1.7万元押金的收据；4、通知冉某从首都国际机场出境赴俄的具体时间，将办好签证的17本护照交给冉某，并介绍冉某等17人跟凯旋公司的翻译人员一同前往俄罗斯务工。张某的上述行为性质是认定为非法经营的犯罪行为、骗取出境证件罪的犯罪行为还是组织他人偷越国境的行为。
一审法院认为张某的行为是为了组织工人出国务工，是一种经营范畴的行为，但根据《对外劳务合作经营资格管理办法》的规定，张某及续某的凯旋公司都不具有相应的资质，张某组织他人出国务工属于非法经营行为。本案中张某非法经营的违法所得数额虽不好认定，但本案影响较大，十余名工人在国外非法务工并滞留，给国家声誉及财产造成损失，务工人员回国费用是重庆当地政府出的，根据两高一部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项，可以认定张某的行为符合从事其他非法经营活动，情节严重。笔者认为，张某的行为是否属于经营范畴的行为及其行为是否符合刑法第二百二十五条第《四》项（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）和两高一部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项所规定的情形，按程序应当层报，不应直接对相关司法解释作出扩大解释。张某本人捕前有正当职业，根据目前查明的事实，其并未多次或长期从事从国内招收劳务人员到境外工作，并以此牟利或以此为业，其行为的危害后果并未达到严重扰乱对外劳务合作市场秩序的程度，张某的行为主要还是基于续某与其女友存在亲属关系的前提下，为续某帮一个忙，是偶发行为，认定张某的行为犯非法经营罪证据不足。
关于张某的行为性质是否能认定为骗取出境证件罪。根据刑法第319条的规定，指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。行为人仅有"骗证"行为，但没有组织他人偷越国（边）境的，应以骗取出境证件罪定罪处罚。本案中，张某不是仅有一个"骗证"行为，故仅以骗取出境证件罪对张某定罪处罚，并未对张某的全部犯罪行为作出评价。
虽目前认定张某在最初找到冉某时没有组织冉某等人持旅游签证出境务工的故意，但17名工人是张某通过冉某招收的，在17名工人出境前，张某明知冉某等17人欲持旅游签证赴境外务工，且在相关手续并不完备的情况下，仍以赴俄旅游为名，为冉某等17人骗取了俄罗斯驻华使馆签发的签证17份。后在出境当天，安排冉某等17人随凯旋公司翻译持旅游签证出境，前往莫斯科与续某接洽。张某在组织他人偷越国境1中的作用不可或缺，过程比较完整，其行为体现了组织性。张某虽为冉某等17人取得了合法的出境证件，但其隐瞒了冉某等17人出国提供劳务的真实出境意图，实施了"骗证"行为，同时还实施了具有组织性质的相关行为，为冉某等17人成功过境起到了至关重要的作用，其行为严重侵害我国国境的管理秩序，应以组织他人偷越国境罪定罪处罚。
综上，根据最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第三百一十八条规定的"组织他人偷越国（边）境。行为人除了实施"骗证"行为外，还实施了具有一定领导、策划、指挥性质的行为的，应当也以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。鉴于该类行为与典型的领导、策划、指挥他人偷越国（边）境犯罪行为的主观恶性、社会危害性等存在较明显的差异，根据罪责刑相一致的原则，可在量刑上予以体现。本案的量刑，也是按上述思路把握。
（陈光旭）
【裁判要旨】1、非法经营行为的认定，对于行为是否符合刑法第二百二十五条第《四》项（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）和两高一部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项所规定的情形，按程序应当层报，不应直接对相关司法解释作出扩大解释。2、对于以旅游名义取得合法出境证件，组织他人出境提供劳务的行为可认定为组织他人偷越国境罪。
