（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第737号刑事判决书。

2．案由：职务侵占

3．诉讼双方：
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员苗蓉蓉。
被告人：董某，男，1954年12月31日出生，汉族，北京市德明物业管理有限公司法定代表人，于2012年11月20日因本案被羁押。
辩护人：吕立华、张丽霞，北京首创律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林梅梅；审判员：梁延昊；人民陪审员：王天恩。

6．审结时间：2014年4月2日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人董某于2012年7月至2012年9月间，利用担任北京市德明物业管理有限公司（以下简称德明公司）法定代表人的职务便利，伪造公司股权转让公证书及公司章程后，将公司位于河北省张家口市崇礼县翠云山的一处房产及土地使用权过户至个人名下非法占有。涉案房地产的公司内部认购价人民币450万元，经鉴定价值人民币806.09万元。被告人董某于2012年11月20日被北京市公安局东城分局民警抓获到案，赃证物已扣押在案，涉案房地产已暂停交易。公诉机关向东城区法院提供了书证，证人证言，被告人供述和辩解，视听资料等证据，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，以职务侵占罪对被告人董某判处刑罚。

2．被告人辩称
被告人董某对公诉机关指控的事实及罪名均表示异议，提出：1.公证书及公司章程是其委托他人办理，其不知是伪造的；2.根据公司股东决议，其有权对涉案房产、地产进行认购，办理权属变更。公司处于清算阶段，决议中确定了股额对等冲抵，差额现金补偿方式的结算方法；3.其主观上没有非法占有的故意，客观上不具备职务便利，没有实施侵占公司财产的行为。辩护人提出：1.德明公司注册地在延庆，犯罪行为地在张家口崇礼县，本案管辖权存在问题；2.德明公司已经进入到清算程序，董某变更产权过户是履行公司股东会决议内容的行为，属于公司法调整范围，不应该将股东之间权益纠纷上升到刑法调整，董某的行为不构成职务侵占罪。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：被告人董某于2012年7月下旬在本市东城区地坛西门附近，通过他人伪造东方公证处公证书及德明公司公司章程各1份。经鉴定，上面加盖的"东方公证处"及"北京市工商局档案管理中心查询专用章"2枚印章均系伪造。被告人董某于2012年11月20日被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人董某在侦查阶段的供述，证实德明公司召开股东会形成清算决议后，其为了将认购的房地产变更到自己名下，于2012年7月下旬在东城区地坛公园西门附近让他人办理了伪造的东方公证处公证书及德明公司章程。其明知公证书和公司章程是伪造的，上面的印章也都是伪造的。
2、证人牛某某、郑某、邓某某的证言，证实三人作为德明公司股东不知道公证书存在，牛某某发现董某伪造公证书及公司章程后报案。
3、证人何某某的证言，北京市工商局档案管理中心查询专用章印鉴、组织机构代码证、北京市东方公证处出具的书面材料及公证处章印鉴、公证书、事业单位法人证书，文检鉴定书，证实被告人董某使用的公证书、德明公司公司章程上加盖的"东方公证处"、"北京市工商局档案管理中心查询专用章"2枚印章系伪造；东方公证处为事业法人，北京市工商行政管理局为机关法人。
4、视听资料，证实从被告人董某处扣押的U盘中存有伪造涉案文书、印章的相关材料。
5、接受刑事案件登记表、到案经过、搜查笔录、扣押物品清单及赃物照片，证实牛某某报案后公安机关抓获被告人董某及查扣涉案物品的情况。
6、常住人口基本信息，证实被告人董某的身份情况。
上述证据经当庭质证，被告人董某对证据1提出异议，辩称其当时是委托他人办理的公证书及公司章程，不知是伪造的，其在侦查阶段供述不属实；对其他证据证实的内容未提出异议。辩护人对上述证据证实的内容未提出异议。东城区法院认为，证据1系侦查机关依法取得，形式及来源合法，能够与其他证据相互印证，证明本案事实，东城区法院对上述证据均予以确认。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：公诉机关同时向法庭提交了德明公司注册登记材料及股东会决议，房地产变更登记材料，证人吴继芳、张昆、宋文娟、常万贵的证言，价格鉴定结论书等证据材料，以证明起诉书指控的被告人董某非法占有公司房地产的事实。被告人及辩护人对价格鉴定结论的真实性提出异议，对其他证据材料未提出异议。辩护人向法庭提交了德明公司注册经营及股东间相互关系，评估报告等材料，以支持其辩护观点，公诉人对其真实性及关联性提出异议。东城区法院认为，公诉机关提供的上述证据材料表明，德明公司案发时处于清算阶段，被告人董某作为公司法人及控股股东对指控的不动产形成认购权，其在随后虽采取非法手段将相关不动产过户至其个人名下，但不能认定其具有非法占有公司财产的主观故意及客观行为，故起诉书指控被告人董某的行为构成职务侵占罪不能成立。德明公司可以产权登记错误为由恢复权属登记。辩护人提交的证据材料与本案关联性不足，且不能证明东城区法院对本案无管辖权，东城区法院不予确认。本案指控的犯罪手段行为在东城区，德明公司办公地点亦在东城区，东城区法院对本案有管辖权。
被告人董某通过他人伪造国家机关印章及事业单位印章，其行为妨害了社会管理秩序，已构成伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控的事实部分成立，指控的罪名有误，法庭予以更正。被告人董某关于其不知公证书、公司章程及相应印章是伪造的辩解，与查明的事实不符，不予采信。被告人董某及辩护人关于董某的行为不构成职务侵占罪的相关意见，予以采纳。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院对被告人董某依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第六十一条，第六十四条，判决如下：
一、被告人董某犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月20日起至2015年5月19日止）。
二、在案扣押的U盘一个存案备查，其余物品退回北京市东城区人民检察院（详见退回清单）。

（六）解说
本案审理过程中，主要存在三方面问题：一是管辖问题，经审查，一审法院有管辖权；二是被告人董某是否通过他人伪造了东方公证处公证书及德明公司公司章程，且上面加盖的"东方公证处"及"北京市工商局档案管理中心查询专用章"2枚印章均系伪造，经查，在案证据可以认定；三是董某的行为是否构成职务侵占罪，此即本案审判的焦点问题。
就此，在案证据可以进一步证明的事实为：德明公司为1997年在延庆县注册成立的有限责任公司，股东包括4名自然人和1名法人，董某占公司55.6%股权，公司资产包括河北省张家口市崇礼县翠云山房地产1处等。2012年4月27日，公司形成第三届第一次股东会决议，选举董某为公司执行董事及法人，决定对公司进行清算；同年6月7日，公司召开第二次股东会议，对公司资产及清算问题形成决议，明确公司进行资产认购和清算，内容包括"翠云山固定资产由董某按450万元认购"，"收购方以现金形式支付转让金"、"股权转让及资产交接工作自本会议后开始进行，最迟不超过9月30日，逾期视为放弃认购，该项目在股东间按本次标的重新认购"、"为减少程序和现金筹集量，交易过程中采取认购项目间股额对等冲抵，差额现金补偿方式进行"等内容；同年7、8月间，董某通过他人伪造"东方公证处"、"北京市工商局档案管理中心查询专用章"2枚印章，并使用2枚印章伪造了公证书及德明公司章程；9月间，董某利用伪造文书将翠云山1处房产及土地使用权过户至个人名下。
公诉人认为被告人董某的行为构成职务侵占罪的主要理由是：1.德明公司股东会决议已经约定认购方式和程序，董某并未按照股东会决议实际履行支付现金等股权转让程序；2.股东会决议约定9月30日为截止日期，逾期视为放弃，董某没有实际履行，也没有向其他股东说明是否继续认购；3.董某采用了伪造国家机关印章以及国家事业单位印章等非法的方法使原属于公司的资产过户到个人名下，其他股东对此不知情；4.从董某将翠云山房产过户到其被抓获的几个月时间里，其没有主动向股东说明实际认购及认购支付费用情况，在股东发现后又拒绝支付相应认购费用；5.认购不等于确认使用权和所有权，认购成功或不成功可能导致清算，但不能等同于清算程序。综上，公诉机关认为董某存在非法占有公司财产的主观故意和客观行为，综合其身份及职务情况，构成职务侵占罪。
我们认为，刑法第27l条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑可以并处没收财产"。本案现有证据显示，董某占有公司55.6%股权，德明公司除涉案翠云山房地产外，还有1000余万元其他资产。德明公司于2012年6月7日形成三届二次股东会决议，明确公司进行资产认购和清算，内容包括"翠云山固定资产由董某按450万元认购"，"收购方以现金形式支付转让金"、"股权转让及资产交接工作自本会议后开始进行，最迟不超过9月30日，逾期视为放弃认购，该项目在股东间按本次标的重新认购"、"为减少程序和现金筹集量，交易过程中采取认购项目间股额对等冲抵，差额现金补偿方式进行"等条款，4名与会自然人股东均签字确认。根据上述事实，董某对涉案房地产享有认购权，因此其将房地产权过户的行为无法认定具有非法占有的主观故意，至于认购款支付，属于清算后的钱款结算问题，应结合各股东股额及资产认购情况综合判断。仅以董某变更产权登记前后未支付认购款，就直接认定其对涉案房地产实施了刑法意义上的非法占有，与事实及法律规定不符。公诉机关不考虑公司清算及董某享有涉案房地产认购权的客观事实，简单以董某产权过户行为手段非法、其他股东不知情、未支付价款的思路，认定董某行为构成职务侵占罪，与职务侵占罪犯罪构成要件不符，且社会效果不佳。股东间关于涉案房地产纠纷及公司清算问题，通过民事或行政程序解决更为适当。
综上，被告人董某作为德明公司法人及控股股东，在公司清算过程中，私自将其享有认购权的公司不动产变更到期个人名下的行为不构成职务侵占罪，其手段行为构成犯伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪，可依法定罪处罚。
(梁延昊)