（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2010）东刑初字第458号刑事判决书。

2．案由：伪造公司印章。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员李斌。
被告人：于某1，男，1953年6月28日出生，北京大万房地产开发有限责任公司法定代表人、董事长；这次于2010年2月12日因本案被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。
辩护人：张滔、张洪芹，北京市中瑞律师事务所律师。
被告人：于某2，男，1980年12月29日出生；这次于2010年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。
辩护人：胡振忠，河北凯悦律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹兵；代理审判员：朱锡平、林梅梅。

6．审结时间：2011年7月8日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：
2002年被告人于某1以自己任法定代表人并实际控制的北京大万经贸有限责任公司（以下简称大万经贸）与北京市京渔物资公司（2004年改制为北京万泉投资有限公司，以下简称万泉公司）共同出资成立北京大万房地产开发有限责任公司（以下简称大万房地产公司），其中京渔公司占25%的股份、大万经贸占75%的股份，于某1任法定代表人、董事长，双方共同开发位于本市东城区东四南大街157号的"大万商厦"项目，并约定项目建成后按股份比例分配产权及收益。被告人于某1利用担任大万房地产公司法定代表人的职务便利，伙同大万房地产公司员工于某2，于2007至2008年间采用私刻万泉公司印章、伪造万泉公司法定代表人汪某签名及伪造股东会决议的手段，私自增资、将大万经贸在大万房地产公司的股份变更至于某1个人名下，并私自决定出售"大万商厦"项目，得款人民币10 854万余元，后再次采用上述私刻印章、伪造签名的手段将万泉公司在大万房地产公司的股份变更至于某1之女于某1名下，最终将应由万泉公司所有的"大万商厦"项目款人民币2713万余元予以侵吞。因万泉公司报案，被告人于某1、于某2分别于2010年2月12日、4月8日被北京市公安局公共交通安全保卫分局刑侦支队民警抓获归案。上述赃款已退还万泉公司。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论等证据，提请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对被告人于某1、于某2以职务侵占罪追究刑事责任。同时提出于某2系从犯，应当从轻、减轻处罚。

2．被告人于某1辩称：
出售大万商厦时已告知过万泉公司的汪某，对于某2私刻万泉公司印章、伪造汪某签名一事事先并不知情；将万泉公司的股份变更至于某1名下，是为了对外融资时规避万泉公司的风险，一直给付万泉公司租金是为了避免万泉公司利益受损；出售大万商厦的合同价款为1.08亿元，有9900万元用于偿还北京国投的贷款，目前开发大万商厦的各项成本支出接近1亿元，清理承租商户的工作尚未完成，已缴纳的税款为900多万元，土地增值税亦未最终核定，买方尚欠近5000万元的合同价款未付，故对大万商厦项目的利润分配不具备结算条件，公诉机关认定其侵吞万泉公司的项目款2713万余元与事实不符。

3．于某1辩护人的辩护意见：
于某1无论是增资还是转让股权都是为了开发大万房地产公司在马家堡的新项目，同时在融资过程中规避万泉公司的风险，一直按约定比例给付万泉公司租金也避免了万泉公司利益受损；大万经贸公司的单方增资行为虽然方法欠妥，但结果合法，且于某1持有的股权现已转回万泉公司名下；大万商厦项目各项成本总计约1亿元，且与买方正处于诉讼阶段，清理承租商户的工作尚未完成，土地增值税亦未最终核定，目前无法计算利润，公诉机关将合同价款直接认定为可分配利润有误；于某1对于某2私刻万泉公司印章、伪造汪某签名一事不知情；汪某对于某1增资、转让股权和出售大万商厦知情；事后于某1已加倍补偿了万泉公司，证明其有足够的履约能力；于某1主观上并无非法占有大万房地产公司财产的目的，客观上也没有证据证实其实际占有该公司的财产，故指控其犯职务侵占罪不能成立。

4．被告人于某2辩称：
其没有侵占他人财产的意图，且私刻万泉公司印章一事于某1并不知情。

5．于某2辩护人的辩护意见：
大万房地产公司的增资行为有效；万泉公司的股份与大万商厦的房屋所有权处于分离状态；大万商厦出售后尚不具备结算条件，但大万房地产公司以租金方式向万泉公司支付红利，故不存在侵吞万泉公司应得款项的事实；万泉公司与于某1之间的股权转让行为虽不符合转让条件，但已恢复登记在万泉公司名下，故不存在侵占万泉公司股权的情形；大万房地产公司与万泉公司之间的书面协议属于民商法调整范畴；于某1、于某2二人主观上没有侵占万泉公司财物的共同故意，客观上没有利用职务便利非法将万泉公司的利润款和股权占为己有的共同行为，客体上亦没有侵害万泉公司的财产所有权，不符合职务侵占罪的构成要件；于某2的行为构成伪造公司印章罪，但具有认罪悔罪、初犯、情节较轻等从轻处罚情节。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：
被告人于某2于2007年至2010年间，通过他人私刻北京万泉投资有限公司（以下简称万泉公司）印章、伪造万泉公司法定代表人汪某签名及伪造股东会决议，用以办理万泉公司股权转让、股权恢复、北京大万经贸有限责任公司（以下简称大万经贸）增资等事项。因万泉公司报案，被告人于某2于2010年4月8日被北京市公安局公共交通安全保卫分局民警抓获。被告人于某1因涉嫌职务侵占于2010年2月12日被北京市公安局公共交通安全保卫分局民警抓获。
认定上述事实有下列证据证明：
1、被告人于某1的供述和辩解，证实其自1996年起担任大万经贸的法人代表和控股股东，2007年起任大万御泉公司法人代表。2002年大万经贸出资1000万元与京渔公司共同成立了大万房地产公司，开发大万商厦项目，双方各占75%和25%的股份，其任法人代表、董事长。2003年其又与京渔公司的法人代表庞某某签署补充协议，内容为京渔公司享有大厦整体面积的25%再加上300平米的权利。2004年左右，大万房地产公司开过一次股东会，股东京渔公司改制更名为万泉公司，汪某任万泉公司法人代表。2007年因为增资后便于贷款、开发马家堡的土地项目和融资，其让侄子于某2通知汪某大万经贸要增资1998万元并征求对方的同意，但于某2在其不知情的情况下，伪造了有汪某签字和万泉公司印章的股东会决议，并在工商档案中办理了变更登记。增资后，万泉公司的持股比例由25%下降为8.34%。2008年5月和12月，为了保存大万经贸的股份和对外融资时不使万泉公司受损，其让于某2找汪某协商，将大万经贸的股份变更至其个人名下，将万泉公司的股份变更至其女儿于某1名下。于某2再次在其不知情的情况下，伪造了汪某的签字和万泉公司的印章，形成了股东会决议并办理了工商变更登记。2008年至2009年，大万商厦出租给福腾集团，一年租金约1000万元，大万房地产公司每季度支付给万泉公司租金50万元，共给了9笔。2008年底、2009年初，大万商厦以1.1亿元左右整体出售给众仁同心公司，另有约5000万元的清户费。一同出售的还有大万经贸名下的大万酒店，合同价约1.2亿元及清户费4000余万元。收款账户是大万房地产公司、大万经贸、大万御泉公司在民生银行东单支行开立的账户和大万御泉公司在丰台区工商银行开立的账户，众仁同心公司根据其指定账户打款。出售大万商厦时，其并未正式告知万泉公司，由于该项目并未最终结算，所以也没按25%的比例将收益分给万泉公司。2007年，大万房地产公司曾用大万商厦项目作抵押向北京国投借款9000万元用于建设大万商厦，万泉公司也不知情，大厦出售后还了9900万元。2010年2月，其得知于某2私刻假章一事后，让于某2前往工商局恢复万泉公司原有的25%的持股比例。
2、被告人于某2的供述和辩解，证实2007年其到大万房地产公司工作，当时该公司开发的大万商厦已基本竣工，后出租给福腾集团，2008年12月又以1.08亿元出售给众仁同心公司用于还北京国投的贷款。因新开发马家堡的项目急需向世欣鼎成融资8、9千万元，同时排除万泉公司的风险，于某1让其找万泉公司的汪某协商股份转让事宜，其在未找着汪的情况下，在秦皇岛花钱私刻了万泉公司的公章，伪造了汪的签名和股东会决议，在工商局办理了股权变更手续。对于伪造一事于某1事前并不知情，直至2009年底才告诉于某1。2010年2月，其又在北京四惠花钱私刻了万泉公司的公章，将万泉公司的股份恢复。最终，大万房地产公司的注册资金是2998万元，万泉公司占8.3%，即原来的250万元。
3、证人汪某的证言、营业执照，证实其自2004年12月起担任万泉公司（前身是京渔公司）法人代表，该公司与大万经贸分别持有大万房地产公司25%和75%的股份，于某1是大万房地产公司的法人代表。2007年至2008年间，在万泉公司不知情的情况下，于某1采用伪造万泉公司印章、汪某签名和股东会决议的方式，增加大万经贸的出资以稀释万泉公司的股份，使大万经贸和万泉公司的持股比例变为91.66%对8.34%，后于2008年5月将大万经贸的股份变更至于个人名下，于2008年12月将万泉公司的股份变更至于的女儿于某1名下，并将大万商厦私自出售给众仁同心公司。万泉公司只参加过2006年5月28日大万房地产公司第二届第一次股东会并形成过决议，内容是未经股东会决定不得出售大万商厦，出售时确保万泉公司有2300平方米的建筑面积。2006年大万商厦整体出租给福腾集团，大万商厦竣工后，万泉公司每年收取约200万元的租金，并无拖欠。2010年2月，于某1打电话称给其房租，仍然隐瞒大厦被卖的事实。
4、证人郭某某的证言，证实2002年京渔公司（后改制为万泉公司）与大万经贸签署合作协议，共同建设大万商厦，并成立了大万房地产公司，合作协议书中京渔公司是以土地出资，工商登记中则是以货币出资。2006年5月28日大万房地产公司第二届第一次股东会决议中提到，未经股东会一致同意，不得抵押或出售大万商厦，在确保万泉公司2300平米建筑面积产权的情况下，股东会尽快研究大厦的分配方案。2007年至2008年间，在万泉公司不知情的情况下，于某1采用伪造万泉公司印章和股东会决议的方式，增加大万经贸的出资以稀释万泉公司的股份，后于2008年5月将大万经贸的股份变更至于个人名下，于2008年12月将万泉公司的股份变更至于的女儿于某1名下，于2009年2月将大万商厦私自出售给众仁同心公司，得款1亿余元。大万商厦竣工后，万泉公司每年收取约200万元的租金，并无拖欠。
5、证人林某某的证言，证实2002年京渔公司与大万经贸签署合作协议，由京渔公司出地、大万经贸承担全部施工费用，共同建设大万商厦，并成立了大万房地产公司。大万房地产公司的注册资本1000万元实际全部由大万经贸出资，但大万经贸只占75%的股份，京渔公司以出地为依据占25%的股份，于某1是公司的法定代表人。协议签订后，大万经贸支付给京渔公司400万元的拆迁补偿费。
6、证人庞某某的证言、补充协议，证实2003年8月26日，其以京渔公司的名义与大万经贸的于某1签署关于大万商厦项目的补充协议，明确京渔公司要在原有合作协议的基础上再增加300建筑平米的权益。
7、合作协议书、交接备忘录、商品房预售许可证、第二届第一次股东会决议、股东名录、企业变更登记申请表、企业章程、章程修正案、工程竣工验收备案表，证实2002年，于某1以自己任法定代表人的大万经贸与京渔公司共同出资1000万元成立大万房地产公司，其中京渔公司（后于2006年5月变更为万泉公司）占25%的股份，大万经贸占75%的股份，于某1任法定代表人，双方共同开发位于本市东城区东四南大街157号的大万商厦项目，并约定项目建成后按股份比例分配产权及上缴税费后的售楼利润。此项目完成后，大万经贸将以大万房地产公司的名义继续开发新项目，京渔公司如不投资不享有产权和收益。大万商厦于2005年2月开工，2007年7月竣工验收，工程造价2000万元。
8、关于大万商厦的补充说明、大万商厦年费用及利润说明、进账单、收据，证实万泉公司收取的租金记录为2008年2月50万元、5月28日50万元、8月28日50万元、12月1日54万元、2009年2月26日50万元、5月26日50万元、8月27日50万、12月1日50万元、2010年2月10日54万元，以上共计458万元。
9、证人周某某的证言、会计账目、支付系统专用凭证、进账单、电子缴税付款凭证、税收通用缴款书、发票联、收据，证实2008年12月，于某1将大万商厦以1.08亿元的价格卖给众仁同心公司，其中9900万元由众仁同心公司直接汇入北京国投用于还债。大万酒店卖给众仁同心公司的7000万元，转给秦皇岛市中院了。另有5000多万元的清户费由众仁同心公司直接汇入大万御泉公司的账户。大万房地产公司还有一个马家堡的项目，曾向世欣鼎成融资9000万元，2009年底已结清。
10、证人刘某某的证言，证实众仁同心公司的法人代表是韩虎威，该公司于2008年9月以3.38亿元左右购买了大万房地产公司的大万商厦和大万经贸的大万酒店，购买时不清楚大万房地产公司的股东情况。其中，大万商厦的合同价是1.08亿元左右，大万商厦的清户费是4800万元左右，大万酒店的清户费1100万元左右。由于清户工作尚未完成，目前只支付了2.9亿元，大万商厦的契税320多万元是于某1从大万御泉公司缴纳的。
11、证人杨某某的证言、收据、记账凭证、发票联，证实2008年底2009年初，众仁同心公司以2.8亿元左右购买了大万房地产公司的大万商厦和大万经贸的大万酒店。2008年11月，公司股东支付了大万商厦的预付款1690万元，还支付给秦皇岛中院用于解封大万酒店的7000万元，另有一笔9900万元不清楚用途，上述三笔资金属于股东账外给付。2008年12月，众仁同心公司开出2张支票，金额分别为4300万元和5840万元。大万商厦的清户费是4800万元左右，大万酒店的清户费1100万元左右，5840万元就是清户费。由于大万商厦和大万酒店一直未清户腾空，所以大万商厦还未清算。购买大万商厦的1亿多元按照于某1的指令支付给大万经贸和大万御泉公司，但发票由大万房地产公司出具。
12、商品房现房买卖合同、房产证、房屋所有权转移登记申请书、过户证明、房地产权属登记受理通知单、授权委托书、营业执照、发票记账联，证实2008年12月众仁同心公司以   108 546 560元购买了大万房地产公司的大万商厦，出售时大厦尚处于出租状态。2009年2月，正式办理了产权的过户登记。
13、证人于某1的证言、协议书、收据、电汇凭证，证实其听于某1说，其是大万房地产公司的挂名股东，其没有参加过股东会议，对于大万房地产公司增资和万泉公司转让股份一事不知情。于某1被抓后，大万房地产公司已与万泉公司签署了一次性赔偿4500万元的股权转让协议。
14、房地产转让总协议书、秦皇岛中院的民事裁定书、汇划贷方补充报单，证实2008年9月，韩虎威与其合伙人拟成立的新公司（众仁同心公司）与于某1任法定代表人的大万经贸、大万房地产公司、大万御泉公司四方共同签署协议。约定由众仁同心公司以1.248亿元购买大万经贸的大万酒店，以1.08546亿元购买大万房地产公司的大万商厦，项目服务费为1.04653亿元。众仁同心公司购买大万酒店的价款中有1.13亿元，直接付给查封该酒店的法院，用于偿还大万经贸所担保的债务。大万房地产公司需先解除与北京国投于2007年签订的《商品房预售合同》，众仁同心公司购买大万商厦的价款中有9900万元，直接付给北京国投。大万经贸与大万房地产公司需完成全部承租人的清退工作。
15、企业设立登记申请书、营业执照、单位股东名录、法定代表人登记表、转账支票、进账单、银行支付系统凭证、契税专用税收缴款书，证实2007年12月大万经贸出资50万元成立了大万御泉公司，法定代表人为于某1。2008年9月，杨小平、韩虎威向大万御泉公司转账合计1690万元。2008年11月、12月，众仁同心公司分别向大万御泉公司转账4300万元、5840万元。2008年12月30日，众仁同心公司又用大万御泉公司转来的325万余元缴了大万商厦的契税。
16、缴税付款凭证、税收通用缴款书，证实2009年1月，大万房地产公司出售大万商厦缴纳的税款共计976万余元，其中，土地增值税是按成交价款的1%预缴。
17、证人赵某的证言、租赁合同、发票联、收据、仲裁裁决书、函件，证实2007年10月起，福腾集团承租大万房地产公司的大万商厦，每年租金1000万元，共付给大万房地产公司1250万元。后因大万商厦于2009年初卖给众仁同心公司，福腾集团付给众仁同心公司约1000万元租金。
18、证人何某某的证言、资金信托贷款合同、大万商厦物业收购集合资金信托计划、商品房预售合同、电子转账凭证，证实2007年4月，大万房地产公司的于某1以大万商厦的土地及项目作抵押，向北京国投融资5000万元，用于大万商厦的项目尾款、马家堡项目土地出让金等款项，没过几个月就还了。2007年9月，大万房地产公司又以基本建成的大万商厦为房屋预售标的向北京国投融资9000万元，用于开发丰台区马家堡的大万广场项目。1年后大万房地产公司除给付本金外，支付了900万元的补偿金、945万元的租金收益、每年150万元的广告收入。
19、证人李某某的证言、借款协议、还款协议书、股权转让协议、股东会决议、股权出质设立登记申请书、出质人名册、股权质押协议、股权出质注销登记申请书、记账凭证、进账单、收据、汇兑凭证、企业变更登记申请表、章程修正案、工行通兑他代本客户回单、国有土地使用证、电汇凭证，证实2009年7月，大万房地产公司的于某1、于某1通过股权质押和个人财产担保的方式向世欣鼎成融资9000万元，用于开发位于丰台区角门路18号的大万广场项目。其中，世欣鼎成以3000万元购买了大万房地产公司66.71%的股份，作为投资风险的保障，另6000万元则作为股东借款支付给大万房地产公司。世欣鼎成在决定投资前，曾对大万房地产公司进行了工商调查、项目考察和调取财务报表，发现该公司股东只有于某1及其女儿二人，而融资对象的股东是个人还是公司对融资没有影响。2009年12月，大万房地产公司提前还款1.035亿元。
20、股东会决议、股权转让协议书、京公刑技鉴（文）字[2010]第49号文检鉴定书，证实2007年9月大万经贸追加投资的股东会决议、2008年5月和12月大万经贸与万泉公司转让股权的股东会决议、股权转让协议上的"北京万泉投资有限公司"印文和汪某签名均系伪造。
21、京公司鉴（文）字[2010]第462号文检鉴定书，证实2008年12月万泉公司将股权转让给于某1的协议书、2009年6月大万房地产公司的章程修正案上的"于某1"签名为于某1书写。
22、章程修正案、验资事项说明、交存入资资金报告单、企业变更登记申请表、股权转让协议书，证实2007年9月经注资后，大万经贸与万泉公司在大万房地产公司的股份由75%对25%变为91.7%对8.3%。后二公司的股份分别变更至于某1、于某1名下。
23、章程修正案、股东会决议、股权转让协议书、准予变更登记通知书、投资者注册资本缴付情况、企业变更登记申请表、委托书，证实2010年1月，于某1委托于某2将于某1在大万房地产公司的股份变更回万泉公司名下。2月，大万房地产公司的股东恢复为于某1和万泉公司。
24、京公司鉴（文）字[2010]第461号文检鉴定书、关于万泉投资公章的说明，证实2010年1月于某1将股权转让给万泉公司的协议书、第七届第一次股东会决议上的"北京万泉投资有限公司"印文系伪造。
25、到案经过，证实2010年2月12日0时许，民警在本市海淀区X园X楼楼下将于某1抓获。同年4月8日，民警在本市海淀区永丰乡永丰路将于某2抓获。
26、犯罪嫌疑人基本情况查询函，证实二被告人的个人身份情况。
27、申请书，证实万泉公司已与大万房地产公司达成赔偿协议，万泉公司不再追究大万房地产公司的刑事责任。
28、通知函及公证书、民事起诉状、民事裁定书、民事反诉状、诉讼费交款通知书等，证实北京市第二中级人民法院已受理众仁同心公司与大万房地产公司基于《房地产转让总协议书》所产生的房屋买卖合同纠纷一案。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为，本案在司法认定中存在以下难点：
1、职务侵占罪的犯罪主体
刑法所规定的职务侵占罪要求公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大。本案中，被告人于某1、于某2作为大万房地产公司的法定代表人和普通职员，既然指控二人犯职务侵占罪，控方必然认为二人利用职务之便侵占了大万房地产公司的财产。因此，被害单位即利益被侵害的对象应当是大万房地产公司。否则，二被告人就不符合该罪名对犯罪主体的身份要求。
2、大万房地产公司的利益是否受损
评价二被告人的行为是否侵犯了大万房地产公司的财产权，是本案的焦点。那么二被告人究竟实施了哪些具体行为呢？在小股东万泉公司不知情的情况下，于某1利用其法定代表人的职务便利和控股优势，主要实施了下列行为：大股东增资、股权转让、出售大万商厦、对外融资、开发新项目。上述哪些行为致使大万房地产公司利益受损，需要具体分析。
首先，大股东在未召开股东会的情况下，私自增资稀释小股东所占股份，和将股权转让给他人的行为，违反了我国《公司法》和大万房地产公司章程的规定，属于大股东滥用其控股优势地位侵害小股东利益的行为，但对于大万房地产公司而言却并无损失。因为，增加注册资本对公司是有利的，而公司股东发生变化也是经营过程中极为普遍常见的现象。由于公司的独立人格与股东的有限责任，股东的变化不会导致公司的利益受损，至少在法律层面不具有直接的因果关系。其次，于某1作为大万房地产公司的法定代表人，违反股东会决议，私自决定出售大万商厦项目，属于超越权限订立合同的行为，依据《合同法》的规定，鉴于合同相对方并不知情，该代表行为有效。大万商厦项目的工程造价约2000万元，出售的合同价为1.08亿元，无疑是一获利的商业行为。退一步说，纵使大厦卖亏了，也只能视为在市场经济条件下的正常商业风险，在无证据证明法定代表人违背忠实义务或者中饱私囊的条件下，法定代表人只应承担一定的领导责任。再次，大万商厦所约定的转让价款为1.08亿余元，已经到账9900万元，该笔款项用于偿还北京国投的贷款。而大万房地产公司之所以向北京国投融资，是为了开发大万房地产公司名下的大万广场项目，而非于某1个人的项目。本案的实质是于某1通过一系列违反《公司法》的手段将大万商厦项目转化为大万广场项目，由于两个项目均属于大万房地产公司的财产，故无法认定公司利益被于某1个人侵占。
3、小股东利益受损的法律保障
前已述及，二被告人的做法的确侵害了公司小股东即万泉公司的利益，但股东利益受损是否等同于公司利益受损？在法律上显然不能得出这样的结论。公司的独立人格与股东的有限责任是现代公司治理结构中的基石，本案中，大万房地产公司从始至终，一直由于某1个人绝对控股。无论是前期以大万经贸的名义，还是后期以于某1及其女个人的名义，虽然中间有极短暂的因融资导致世欣鼎成成为公司大股东的情形。但在个人控股的情况下，公司仍然具有独立的人格，我们不能将公司的财产视为于某1个人的财产。甚至于对《公司法》中规定的一人有限责任公司，在没有充分证据证实财产不独立的情况下，我们也不能轻易地"揭开公司面纱"。那么如何保障小股东受损失的重大利益呢？
我国的《公司法》有明确规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。可见，《公司法》已针对类似二被告人的行为提供了充分的法律维权武器。换言之，被告人与小股东万泉公司之间的纠纷属于公司内部股东之间的商事纠纷，可以用《公司法》进行调整。
4、犯罪金额如何确定
任何财产犯罪，都应当有明确的犯罪金额。本案的指控金额2713万元并非真实的售楼利润，而是按照合同约定的售楼款1.08亿余元乘以小股东所占的25%的股份计算得出，没有刨除建楼及经营过程中的各项成本及税费支出，且售楼款尚未全部到账。由于大厦出售时正处于对外出租状态，卖楼后清理承租商户的工作一直进展缓慢，没有全部完成，买卖双方对剩余900余万元的尾款履行事宜发生了新的诉讼，导致于某1所称的该项目不具备最终结算利润的条件，故无法准确认定侵占的犯罪金额。也有观点认为，从二被告人的手段来看，分明是想欺瞒小股东，盗卖大万商厦，并以大万商厦作为开发新项目的融资保障，实质就是为了独享房地产开发项目的收益。后因小股东万泉公司及时发现报案才得以制止，可以认定为已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，即犯罪未遂。但问题在于，犯罪未遂同样需要认定犯罪金额，这一点恰是控方最大的软肋。无论如何，将合同价款直接等同于待分配利润显然是错误的，而且认定于某1侵吞了应由万泉公司所有的项目款也违背了职务侵占罪的构成要件。
5、于某1是否构成伪造公司印章罪
被告人于某2在办理公司增资、股权转让过程中多次伪造万泉公司印章，其行为无疑构成伪造公司印章罪。但被告人于某1对于某2伪造印章一事辩称完全不知情，于某2亦不指证于某1知情，故认定二人共同犯罪缺乏证据。从常理分析，于某1与于某2系叔侄关系，二人分别是大万房地产公司的法定代表人和普通职员，对于公司的重大事项、涉及公司重大利益的经营活动，于某1相比于某2具有绝对的话语权。于某2不可能也没必要在于某1不知情的情形下多次私刻公章、伪造股东会决议，上述行为不但与己无利，甚至还有风险。因此，若非于某1授意，于某2独立实施伪造行为的可能性几乎为零。尽管如此，推理却不是证据，法院不能依据推理定案，本案中，没有一项证据直接证实于某1参与伪造或者具有共同犯罪的主观故意，故于某1也不构成伪造公司印章罪。
6、如何看待事后的赔偿协议
二被告人被抓之后，于某1之女于某1出面代表大万房地产公司与小股东万泉公司签署协议，加倍赔偿小股东的损失，小股东也向法院明确表示，不再追究于某1的刑事责任。如何看待这种事后的补偿协议对刑事诉讼的影响呢？我们认为，上述协议通常并不能影响刑事诉讼的正常进程。倘若认定被告人的行为构成犯罪，则事后的赔偿在性质上属于退赃，不影响原来的行为定性。对于公诉案件而言，被害方的谅解也不能免除行为人的刑事责任，只是可以作为从轻处罚的理由。本案中，即使法院最终没有追究于某1的刑事责任，也并非因为有上述协议或者有被害方的谅解，而是因为指控于某1犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。

（五）定案结论
公诉机关指控被告人于某1、于某2犯职务侵占罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证实二被告人具有非法占有大万房地产公司财产的主观故意，且以合同价款为依据认定二被告人的犯罪数额亦不妥。被告人于某2在办理公司增资、股权转让的过程中伪造万泉公司印章，其行为妨害了社会管理秩序，构成伪造公司印章罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人于某2能如实供述伪造公司印章的事实，可酌予从轻处罚。被告人及辩护人的合理辩护意见，法院予以采纳。
北京市东城区人民法院对被告人于某1依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项；对被告人于某2依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第六十七条第三款，作出如下判决：
1．被告人于某1无罪。
2．被告人于某2犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。

（六）解说
本案是发生在商事领域的一起刑事纠纷，需要同时运用刑法与公司法的专业知识，对审判人员的要求较高。在审理该案时，我们查阅了相关的商事案例，发现有限责任公司内部股东之间发生冲突甚至互相倾轧的现象可谓屡见不鲜，大股东利用自己的优势地位排挤小股东、违反程序规定滥用权利损害其他股东的利益必然会引发商事纠纷。但是否所有公司内部的商事纠纷都需要国家公权力的介入，都一定会触犯刑律？答案显然是否定的。大量的商事纠纷完全可以--事实上也是--通过公司法予以妥善解决，这既是民商法的价值所在，也是刑法谦抑性和补充性的原则要求。
关于法律适用和法律责任的竞合问题，我们认为，民商法与刑法并不互斥，同一个行为可能因违反不同的法律，既要承担民事责任，也要追究刑事责任，但适用的前提必须是该民事违法行为同时符合刑法所要求的犯罪构成要件。本案最大的警示在于，不要因为被侵害的利益价值过高就误以为社会危害性极大，误以为一定触犯了刑律。对于市场主体之间或者内部的经济纠纷，国家公权力应当抱持谨慎和克制，学会何时说"不"也是一门学问。
（朱锡平）