一、裁判书字号
判决书：广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2013）融水刑初字第139号刑事判决书。
三、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院，检察员张丹华。
被告人周某1，男，1968年2月2日出生于广西融水县，苗族，初中文化，农民，于2013年7月25日因本案被逮捕。
辩护人陈建宾，男，广西同权律师事务所律师
四、审判机关和审判组织
审结法院：广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：廖爱民；人民陪审员：黄云意、秦俊华。
六、案件情况
（一）诉辩主张
广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院指控：2012年，时任融水县良寨乡某村主任的被告人周某1利用担任融水县良寨乡消除农村茅草树皮房攻坚领导小组成员之便，伪造虚假申报材料，以其配偶周某的名义骗领国家茅草树皮房改造专项资金3万元。2012年6月6日、8月10日，被告人周某1分二次退还全部赃款。
公诉机关认为，被告人周某1在依法从事公务行为中，利用职务之便，非法骗领国家专项扶贫资金。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人周某1及辩护人陈建宾在开庭审理过程中均无异议，辩护人提出被告人周某1具有自首情节并建议适用缓刑。
（二）事实和证据
本案经法院审理查明：2011年9月15日，被告人周某1经选举当选融水苗族自治县良寨乡某村村民委员会主任。2012年2月11日，融水苗族自治县良寨乡人民政府成立良寨乡消除农村茅草树皮房攻坚战领导小组，被告人周某1成为小组成员。期间，被告人周某1利用职务便利，在协助乡人民政府实施茅草树皮房改造改造中，以不符合农村茅草树皮房改造对象的其妻子周某的名义申请国家补助广西农村茅草树皮房改造资金30000元，在未经召开村民会议集体评议及公示的情况下，编造经村委会核实并召开村民代表会议通过及通过公示的事实，并以自己于2008年已经获得国家茅草树皮房改造补助资金进行改造完毕的砖瓦结构房屋作为验收对象，骗取乡镇国土资源管理所、建设管理站及乡人民政府等部门验收通过。2012年5月4日，周某通过信用社转账获得良寨乡茅草树皮房改造国家补助的第一笔款12000元。之后，经群众举报，良寨乡人民政府在核查中发现周某户不符合农村茅草树皮房改造对象，遂由乡政府分管领导找被告人周某1谈话，被告人周某1如实交代了自己以妻子周某的名义申请骗取农村茅草树皮房改造国家补助资金的事实。2012年6月6日，被告人周某1以其妻子周某名义向良寨乡财政所退缴违法所得12000元。2012年7月2日，周某通过信用社转账获得良寨乡茅草树皮房改造国家补助的第二笔款18000元后，被告人周某1于同年8月10日以其妻子周某名义向良寨乡财政所退缴违法所得18000元。至此，被告人周某1已全部退还违法所得。
认定上述事实的主要证据有：
1、《案件移送函》；
2、证人王某、贾某、王某2、周某的证言；
3、《到案经过》；
4、被告人周某1的供述及辩解；
5、被告人周某1的任职证明及乡政府文件；
6、2008年融水县良寨乡农村特困户茅草房改造花名册及项目资金凭证；
7、广西农村茅草树皮房改造户审批、验收及付款凭证；
8、良寨乡人民政府出具的《证明》；
9、《现金缴款单》；
10、《周某1占用树皮房改造指标处理情况说明》；
11、被告人周某1的《户籍证明》。
（三）判案理由
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院认为，被告人周某1在融水苗族自治县良寨乡人民政府开展茅草树皮房改造工程工作中，利用职务便利，采用冒充茅草树皮房改造对象的方法，骗取国家补助资金30000元非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，已构成贪污罪。公诉机关指控被告人周某1犯贪污罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人周某1贪污的数额在五千元以上不满五万元，依法应处一年以上七年以下有期徒刑。被告人周某1到案后如实供述其罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人周某1通过银行转账获得国家补助的第一笔款12000元后，被群众举报并受到乡政府领导找谈话，其犯罪事实已被发觉，对后来通过银行转账获得国家补助的第二笔款18000元实际已被当地政府掌控，被告人周某1对该笔款实际已不能够自由支配。因此，对该18000元应属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人周某1在案发后积极退缴全部赃款，有悔罪表现，依法亦可以酌情从轻处罚。根据被告人周某1犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，决定给予其从轻处罚。被告人周某1及辩护人提出与上述相同的辩解和辩护意见，予以采纳。辩护人提出被告人周某1具有自首情节并建议适用缓刑，经查，被告人周某1通过非法途径获得良寨乡茅草树皮房改造国家补助的第一笔款12000元后被群众举报，办案机关在掌握其贪污的事实后对其进行调查、讯问，其在受到调查谈话前没有自动投案，所交代的事实系办案机关掌握线索所针对的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能认定为自首，属坦白、如实供述罪行的情形。被告人周某1利用职务便利骗取国家为消除农村茅草树皮房，解决农村居民住房安全和消防安全等问题而筹集拨付的专项资金，具有扶贫、惠民、保障和改善民生性质的国家公款，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定，不符合适用缓刑的条件。因此，对辩护人提出自首及适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。
（四）定案结论
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十一条的规定，作出如下判决：
被告人周某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年。
七、解说
本案争议的焦点有两点：
（一）被告人是否构成自首。
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。在本案中，被告人周某1通过非法途径获得良寨乡茅草树皮房改造国家补助的第一笔款12000元后被群众举报，办案机关在掌握其贪污的事实后对其进行调查、讯问，其在受到调查谈话前没有自动投案，所交代的事实系办案机关掌握线索所针对的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能认定为自首，属坦白、如实供述罪行的情形。
（二）贪污数额既未遂的数额认定。
贪污罪的既遂与未遂的区别，以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人已经将其主管、经营、经手的财物非法转给自己所有及为既遂;如果行为人已经着手实施贪污行为，因其意志以外的原因未能将财物归为己有的，属于未遂。本案中，被告人周某1在融水苗族自治县良寨乡人民政府开展茅草树皮房改造工程工作中，利用职务便利，采用冒充茅草树皮房改造对象的方法，骗取国家补助资金30000元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。但本案被告人周某1通过银行转账获得国家补助的第一笔款12000元后，被群众举报并受到乡政府领导找谈话，其犯罪事实已被发觉，对后来通过银行转账获得国家补助的第二笔款18000元实际已被当地政府掌控，被告人周某1对该笔款实际已不实际控制，不能够自由支配。因此，对该18000元应属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。至于乡政府下拨了第一笔12000元后被告人的犯罪行为已被乡政府发现，为什么仍然拨给他第二笔款18000元。从这笔专项资金来看，应该是各申请户经验收获准后，由上级政府部门下拨至当地财政，通过银行转支付所致。
（廖爱民）
【裁判要旨】1.行为人实施犯罪后被举报，办案机关在掌握其犯罪事实后对其进行调查、讯问，其在受到调查谈话前没有自动投案，所交代的事实系办案机关掌握线索所针对的事实的，不能认定为自首，但可认定为坦白。
2.贪污罪的既遂与未遂的区别，以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人已经将其主管、经营、经手的财物非法转给自己所有即为既遂；如果行为人已经着手实施贪污行为，因其意志以外的原因未能将财物归为己有的，属于未遂。
