（一）首部

1.判决书字号：上海市奉贤区人民法院（2014）奉刑初字第1737号判决书。

2.案由：盗窃

3.诉讼双方
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院，检察员平建军。
被告人：张某，男，1987年12月8日出生于四川省巴中市，汉族，高中文化，系来沪务工人员，户籍地四川省巴中市巴州区。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年5月15日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。
指定辩护人徐洁，上海理帅律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市奉贤区人民法院
合议庭组成人员：审判长：周艳华；代理审判员：王岚；人民陪审员：余水霖。

6.审结时间：2014年12月18日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2014年3月11日，被告人张某将其牌号为沪C2XXXX的东风标致轿车质押给被害人史某，并向史某借款人民币34 000元。同日，被害人史某将轿车停放在其经营的位于本市奉贤区南庄路江海南路西侧400米处的新时代汽车服务店内。次日，被告人张某至上述地点，趁无人注意之机，从店内存放车钥匙的抽屉内窃回车钥匙并将轿车盗走。之后，被告人张某编造多种理由推脱、搪塞被害人史某，拒不还债。
2014年3月15日，被告人张某又将上述轿车质押给被害人高某，并向高某借款人民币28 500元。2014年4月11日晚上，被告人张某至本市奉贤区南桥镇张翁庙村人民XXX号被害人高某住处，趁无人注意之机，使用轿车备用钥匙将车盗走。同月，被告人张某先后还款人民币16 100元，后拒不接听被害人高某电话并拒不还债。

（三）事实和证据
上海市奉贤区人民法院经公开审理查明：2014年3月11日，被告人张某将其牌号为沪C2XXXX的东风标致轿车质押给被害人史某，并向史某借款人民币34 000元。同日，被害人史某将轿车停放在其经营的位于本市奉贤区南庄路江海南路西侧400米处的新时代汽车服务店内。次日，被告人张某至上述地点，趁无人注意之机，从店内存放车钥匙的抽屉内窃回车钥匙并将轿车盗走。之后，被告人张某编造多种理由推脱、搪塞被害人史某，拒不还债。
2014年3月15日，被告人张某又将上述轿车质押给被害人高某，并向高某借款人民币28 500元。2014年4月11日晚上，被告人张某至本市奉贤区南桥镇张翁庙村人民XXX号被害人高某住处，趁无人注意之机，使用轿车备用钥匙将车盗走。同月，被告人张某先后还款人民币16 100元，后拒不接听被害人高某电话并拒不还债。
案发后，被告人张某在家属的帮助下赔偿了被害人史某、高某的经济损失并取得了二人的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1. 被害人史某、高某的陈述
2. 证人李某、徐某的证言
3.借条、银行对账单明细
4.公安机关出具的案发经过、辨认笔录
5.被害人史某出具的收条、说明
6.被害人高某出具的说明

（四）判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：被告人张某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人在庭审中能自愿认罪，且在家属帮助下退赔被害人经济损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪态度，采纳指定辩护人的辩护意见，对被告人张某从轻处罚，并适用缓刑。

（五）定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）

（六）解说
在本案的审理过程中，主要存在两种争议观点：
第一种观点认为被告人张某的行为成立诈骗罪。张某将轿车质押给被害人，以获得被害人借款，被害人基于相信其轿车所设之担保，而错误的相信被告人张某对借款的偿还能力与意愿。被告人张某将车盗走，从而达到非法占有借款之目的。其行为属于以非法占有他人财物为目的，虚构事实的方法骗取了被害人的财物。其秘密窃取轿车的行为只是诈骗犯罪中的一个步骤。因此被告人张某的行为应成立诈骗罪。
第二种观点认为被告人张某的行为成立盗窃罪。被告人张某是采用秘密窃取的手段将轿车占有，使被害人享有的质权丧失。被害人并非基于自己的错误意识支配处分了其占有的质押财产。因此被告人张某的行为应成立盗窃罪。
一、盗窃罪与诈骗罪之区分关键
盗窃和诈骗犯罪可谓司法实践中最为常见的刑事犯罪，二者具有一定的相似性，但二者亦有明显区别，主要表现在犯罪客观方面。盗窃罪表现为行为人采取秘密窃取的方式取得财物，而诈骗罪则表现为采用欺骗方法使他人基于错误意识而自愿处分财产。基于现实情况的复杂，犯罪客观方面的表现可能既有盗窃又有诈骗行为。在我国司法实践中，对于此类复杂犯罪行为，并未形成相对一致的统一观点，诸多学者的分析也是见仁见智。笔者认为，正确的区分该两个罪名的关键，在于被害人之财物转移占有是基于其真实的意识表示，还是被他人通过秘密窃取的方式而脱离占有。构成盗窃罪的关键要素在于取得财物行为的秘密性，即行为人主观上自认为获取财物时的行为相对于财物占有人而言是秘密的；构成诈骗罪的关键要素在于使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物占有人自愿处分财物，且被害人基于错误意识的处分行为是导致其财产损害的"直接"原因，即被害人的财产损害必须"直接"产生于处分行为。本案中，被害人经过合法质押行为取得被告人轿车之质押权，后其质押权因被告人秘密窃取行为致使其脱离占有质押物而丧失，进而造成财产损失，该损失并非基于其错误意识而自行处分财产所致，而在于被告人的秘密窃取质押物之行为。因而，宜考虑认定为盗窃罪。
二、盗窃本人质押物行为之定性分析
盗窃罪系以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。从盗窃罪的字面概念理解，盗窃罪的犯罪对象是"公私财物"，且成立盗窃罪需要具备"非法占有的目的"。那么，盗窃本人质押物行为之定性则需要考虑以下两个问题：
其一，自己的财物是否属于"公私财物"。理论界的通说认为，盗窃罪的对象是他人占有的财物，即使是自己所有之财物，由他人占有时，也视为他人的财物。质权人对质押物之占有是一种基于他物权的合法占有。质物可以作为质押人或者说所有权人的盗窃的对象。所以窃取自己享有所有权，但他人合法享有占有权之财物时，能够成立盗窃罪。也即是说盗窃罪保护的法益，除所有权之外，还应当包括占有权，在办案中体现为质权。质权是债权人于债务人不能清偿债务时，得就债权人或者第三人转移占有而供担保的动产或财产权利依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，质权是一种财产性利益。
其二，行为人是否具有"非法占有的目的"。张明楷教授认为："如果质物的合法所有权人出于逃避债务等目的，暗中将债权人合法占有的质物取回，就侵害了质权人对质物的占有与收益，并导致其财产损失，可以认定为盗窃罪"。有观点认为，本案被告人盗窃轿车后并未向被害人也即是质权人索赔，显然其不具有非法占有之目的。然笔者认为，被告人对车辆确实没有非法占有之目的，轿车本身也系属于其享有所有权之财产，但被告人侵犯了被害人的质权，在其具有不归还借款的主观意图下，被害人无法通过其原本享有的质权来获的其债权的实现，失去了就债权人转移占有而供担保的质物依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的机会。可见，被告人具有非法占有其借款之目的。
本案中，被害人享有轿车质权期间，负有妥善保管轿车之义务，因保管不善导致质押物被损毁、灭失的风险均由质权人也即是被害人承担。被告人张某将其出质之轿车偷回，不仅使被害人因保管不善而对被告人也即是质权人承担赔偿责任，而被告人在窃走轿车后不仅免除了向被害人偿还借款的义务，而且还能得到被害人的赔偿。当被害人发现轿车不见而询问被告人时，被告人编造多种理由推脱、搪塞被害人史某，拒不还债。这一系列行为反映出被告人主观上具有非法占有的目的，其行为构成盗窃罪。
三、本案犯罪数额的判断
对于本案盗窃数额的争议，主要在于是以被告人所窃取的财物价值（轿车的实际价值）来确定还是以被害人所受损失（借款数额）来确定。笔者认为，所有权人盗窃本人质物构成盗窃罪时，其侵犯的法益是他人的质权利益，那么则应当以质权利益的具体数额作为盗窃罪的盗窃数额认定标准。也即是说倘若质物的价值小于借款的数额，以质物的价值作为盗窃数额认定标准，因为当质物的价值小于借款数额时候，假使行为人不窃取本人质物，但到期后其推拖不予归还或无力归还借款，质权人基于质物所追回的价值也仅限于质物的价值，或者说这种情况下其质权利益在数额上是等于质物价值的。倘若质物的价值大于或者等于借款的数额，则应当以实际借款的数额作为盗窃数额。因为当质物的价值大于或者等于借款的数额时，质权人所享有的质权以质物所担保的债权为限，也就是与实际借款在数额上是相等的。
（周婧）