裁判要点： 本案是一起利用现代通讯信息工具传呼机的特殊功能，侵犯他人名誉权的典型案件。法院在审理过程中，主要涉及以下几个问题： 1.本案被告利用传呼机的留言功能损害他人人格，构成对原告名誉权的侵害。 《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”名誉权是指公民、法人对于根据自己的观点、行为、工作表现所形成的有关其素质、才干、品德的社会评价不可侵犯的权利。公民依法享有就其自身所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。这种权利也是公民和法人很重要的人身权，与公民和法人有切身的利害，涉及他们的人格和人格尊严。被告利用原告传呼机的留言功能输入骂人的粗话，虽然被告留言的粗话并非指名道姓骂原告，原告也未直接受到留言的粗话的侮辱，直接受到侮辱的首先是传呼原告的不特定人，但是，被告输入留言的粗话目的是为了报复原告，是要损害原告的信誉、形象。因为传呼原告的人都会听到骂人的粗话，又得不到原告的回话，这样，就会对原告产生误解，从而对原告的品行、人格形象作出否定的评价。因此，被告的行为构成了对原告名誉权的侵害。 2.本案原告的名誉权受侵害有权要求被告停止侵害，赔礼道歉，并赔偿损失。 《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”本案被告实施了对原告名誉权的侵害行为，就应当承担相应的法律责任。依照法律规定，被告应停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。因名誉权受到侵害所涉及的赔偿损失，包括物质损失和精神损失。赔偿受损害人的经济损失，原则上应赔偿其实际损失，即实际损失多少就赔偿多少。本案中，原告主张因交流信息中断失去做生意的机会造成经济损失，但原告不能举证，所以法院没有予以支持。名誉受侵害的精神损害的赔偿，鉴于现在法律和司法解释尚无具体明确的规定，根据司法实践经验，人民法院主要根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响来确定。本案经法院主持调解，双方当事人达成了具体赔偿金额的协议。 3.法院根据原告诉前证据保全申请，依法及时采取证据保全措施，以利于案件的正确解决。 诉讼证据，是人民法院查明事实、分清是非的依据，是正确处理案件的关键。没有证据就无法查清事实、分清是非，就无法正确解决民事纠纷。证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，加以确定和保护的制度。证据保全有两种情形：一是诉讼前的保全，一是诉讼上的保全。本案属于第一种情形，即原告在起诉到法院之前，申请证据保全。本案被告对原告实施名誉侵权行为的重要特点，是利用传呼机的特殊功能侵害他人的名誉权。被告采用这种特殊方式侵害原告的名誉权，更具有复杂性和危害性。被告是因为知道原告传呼机的号码和密码，利用其传呼机留言功能，留言骂人粗话，而对原告名誉进行侵害的，被告也随时可能灭失这个本案最直接最重要的证据。人民法院依法及时采取了证据保全措施，即对被告输入的骂人留言，进行了电话录音，保存了这一至关重要的证据，对认定案件事实，分清是非，及时正确地解决本案争议，提供了重要的依据。

裁判要点： 本案是一起比较特殊的侵害名誉权纠纷案，涉及到以下几个问题： 1.本案的争议焦点在于。虽然被告坚持认为他们为向原告索取交通肇事的损害赔偿而责问原告，主观上没有侵害原告名誉权的故意，但从其行为的性质、程度、损害结果等方面可以判断出被告企图嫁祸于原告的目的。被告多次到原告单位责问、谩骂原告，已构成对原告的侮辱；无端猜疑原告是撞伤叶某5的肇事者，并用担架床把叶某5抬到原告单位办公楼，让当地干部群众围观，故意捏造交通肇事的事实并加以扩散，使群众误以为原告系真正的肇事者，破坏了原告的名誉，贬低了原告的人格，在公众中造成不良影响，也构成对原告的诽谤。据此，被告的行为客观上已侵犯了原告的名誉权，应承担相应的民事责任。 2.本案的实体处理适当、合理。在消除影响方面，原则上以行为人在什么范围造成他人损害，仍应在什么范围内消除影响，恢复名誉，所以法院判决被告在当地有线电视中播放其检讨错误的情况，既能有效地消除影响，又能从中起到普法教育作用。在赔偿损失方面，由于通过判决被告停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以后，已经能够帮助有过错的一方提高认识，承认错误，并取得对方的谅解，而且原告所受的物质损失和精神损失较为一般，所以判决被告赔偿原告损失1500元（其中物质损失1000元，精神损失500元），也足够安抚原告的精神和赔偿其经济损失。 3.法院因本案证人叶某4故意作伪证，妨碍正常的诉讼活动，对其当庭采取司法拘留是完全正确的。但从另一角度来看，叶某4的伪证行为应该也是对原告的名誉权构成侵害，原告也可以要求法院追加证人为本案的共同被告，由其承担相应的民事责任。因为叶某4也是在未看清肇事者的情况下，出于所谓的“义愤”和“亲情”（即他对肇事者撞伤他人又逃离现场很气愤，他与四被告有姻亲关系），凭主观猜测，故意捏造事实，当庭作伪证，公然在法庭上贬低原告人格，同样给原告造成精神上的损害，因此也侵犯了原告的名誉权。但原告在本案的诉讼中未请求追加证人叶某4为共同被告，只是要求法院对证人的伪证行为采取强制措施。 本案判决的不足之处是，没有判决四位被告承担连带责任。因为，本案四位被告在侵害原告名誉权的过程中存在共同过错，按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定：“二人以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任。”所以，四位被告对原告的损失应当承担连带责任。

裁判要点： 《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民，法人的名誉。”小说、故事、戏剧小品等文艺创作虽然可以虚构人物、事件和情节，但以特定的人物为描写对象，将创作中的人物与现实生活中的人物身份“对号”（包括年龄、职业、爱好、环境、地点等）进行诋毁、讥讽，就构成了对他人名誉权的侵害。《看对象》故事中的“三等残疾”“罗伟强”与现实生活中的“罗某”，不仅姓名读音基本相同，而且工作地点（洪山头镇财税所）、所任职务（预算会计）也相同。就连故事中女主人公工作的单位湘月楼也与现实生活中罗某的女友戴某的工作单位一致。故事发生的时间亦在罗、戴有交往的那一段。《故事会》是一份在我国发行量很大、读者面很广的刊物，从普通家庭到党政机关，从工厂矿山到广阔农村，随处可见。华容县洪山头镇的读者也大有人在。该故事发表后，在本镇财税所出了“罗伟强”这么一个新闻人物，一时竟成了小镇上人们谈论的热点。该文对罗某的名誉的确造成了一定程度的损害，罗在家庭内也遭致妻子的误会和责骂，影响了家庭和睦，因而对罗某造成了精神损害。 陈某、黎某和《故事会》编辑部在本案中构成了对罗某的共同侵权。就具体责任而言，在法律上不宜作责任大小的分割。首先有陈某的“创作”，继而又有黎某对清样的校对“润色”，并擅自寄回编辑部发表，署名也是陈、黎二人。黎某在诉讼中称他并不认识罗某，绝无侵权的故意，但他在本案中的行为确已构成了对罗某名誉的侵害。《故事会》编辑部未审查核实所发表的作品是否针对真人真事，即予刊发，对该案亦应承担一定的过错责任。其所称“对刊登的故事作品从不进行也无必要进行内容是否针对某人的审核”、“不审查文章内容”的提法是与我国有关法律规定相违背的。该编辑部认为罗某在自己的名誉受到侵害时向人民法院起诉是他“自己与文学作品中虚构的人物扯在一起，自动对号入座”是一种对公民人身权利不负责任的辩解。在依法治国的今天，该编辑部应该对自己的行为和言论作出反思，杜绝此类纠纷的发生。

裁判要点： 本案是一起名誉纠纷案件，涉及科技界知名人士，在科技界影响极大。法院以谨慎的态度对该案进行了审理，认为本案主要在于解决好以下几个问题： 1.关于案件性质的确定。鉴于“文化大革命”期间名誉权侵害行为的泛滥，《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中明文规定，名誉权是公民的基本权利之一，受法律保护，不容他人随意侵犯。本案中，成某的一系列行为致使一些不明真相的专家学者和部分同事对原告提出了非议，对其名誉造成了不良的影响，使原告受到了沉重的精神压力和痛苦，从而影响了原告的身心健康和科研工作，故此案适于定性为名誉纠纷案件。 2.对原告所提供的证据和所述事由的认定。根据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”原则，法院对原告提供的证据材料进行了细致的考证，并通过法庭辩论对这些复杂的证据进一步进行分析。该案原告证据确实、充分。在本案中，这一环是最关键的一部分。 3.对被告成某辩护的合法性的认定。本案中，被告成某一再主张自己的行为是正义之举，是向领导反映情况，不能算侵害原告的名誉权。但从以上两点，我们可以认为，被告成某的辩护只是为了逃避法律责任。被告成某以公开的形式散布一些没有得到证实的、臆造的材料，使原告刘某名誉受到损害，有明显的侵害原告的事实，应当承担法律责任。 4.《民法通则》中明文规定，名誉损害赔偿可以用公开道歉和赔偿损失两种形式，一审的判决明显合法，也是合理的。 综上所述，二审法院从该案件的具体环境出发，联系此类案件的历史根源，为依法保护当事人合法权益和鼓励公民同侵害名誉的违法行为作斗争，驳回起诉，维持原判，是完全正确的。

裁判要点： 本案是一起因撰写批评文章引起的企业法人名誉权纠纷案件。是本案争议的焦点。在审理中必须把握好以下几个法律环节： 1.正确认定被告的主体资格问题。 名誉是社会对公民、法人的社会行为的综合评价。《民法通则》规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式侵害公民、法人的名誉”。作为人身权利之一的名誉权，在效力上具有绝对权的属性，即它的实现不需要依赖他人的协助，其义务主体是不特定的。社会上一切公民、法人都负有尊重他人人格尊严的义务，不得妨碍权利主体行使自己的名誉权。由于行为是否违法是构成侵害名誉权的要件之一，因此，民事主体一旦因自己的行为侵害了他人名誉权，就应依法承担民事责任。本案被告茅某是消费报记者，采访撰写新闻报道和批评文章是职务行为，但这不等于说其实施的职务行为就一定是合法的行为。作为一名负有不损害他人名誉权的法定义务人，不论其职务高低，都应遵循宪法制定的“法律面前人人平等”原则，参与诉讼，协助法院查清事实真相，分清双方责任，圆满解决纠纷。因此，本案将系争文章的作者列为被告是合法的，也是符合立法精神的。 同时，随着时代的进步，侵害名誉权方式的外延不断扩展，其中侵害名誉权以不作为的方式出现比较突出。我国民事立法中就已对以不作为方式构成侵害名誉权作出具体规定。最高人民法院法民复（1988）11号《关于侵害名誉权案件有关报刊杂志社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》指出：“报刊杂志社对所发表的稿件，应负责审查核实，因其稿件如侵害了公民的名誉权，作者和杂志社都有责任。”故本案将消费报社列为被告也是与法无悖的。 2.行为人的行为是否具有合法性。 （1）被告主观故意的合法性。建立市场公平竞争秩序的根本是依法经商。只有实现了依法经商，才能确实维护消费者的合法权益，而维护市场良好秩序离不开社会舆论监督，其中尤其重要的是发挥新闻媒体的宣传、监督作用。作为消费报记者的被告深入市场开展调查研究，及时报道商家欺诈消费者的违法行为，并就此题材发表批评意见，有利于制止不法经商行为的蔓延，避免奸商的欺诈行为造成更大的损害，因此，被告的行为主观上是积极的、善意的，也是合法的。 （2）认定系争报道没有失实的理由。首先，客观报道是认定报道内容真实性的必要条件。本案系争报道来源于对上海小绵羊电器总厂“打假办”的市场调查活动的采访，取材于上海南市区技监部门现场检查笔录材料。被告对引起争议的“‘梦羊’电热毯没有国家技监部门强制实施的许可证”这一事实采用客观的报道手法，是特指被现场查获的“梦羊”牌电热毯。文章反映的内容符合事实经过，只是对报道该产品是否具有国家生产许可证这一事实时使用“根本没有”词句欠妥，未注意到该产品在质量上可“不以无证产品论处”的情况，但这并不影响文章是以事实为内容的，因此，系争文章可认定未严重失实。其次，原告行为存在违法性。国务院制定颁布的《工业产品生产许可证试行条例》以及由国家经委制定颁布的《查处无生产许可证产品的实施细则》明文规定“取得生产许可证的产品，必须在该产品包装上标明生产许可证编号和批准日期”，“取得生产许可证的产品未在产品包装和说明书上标明生产许可证的标记、编号、出厂日期的，视为无证产品，也要予以查处”。原告生产的“梦羊”牌电热毯虽领取了上海市生产许可证的证明，可不以无证产品论处，但法规无明文规定此类“不以无证产品论处”的产品应贴何标记才能免遭论处。原告应主动与技监部门联系并制定具体对策，或采取在“梦羊”牌电热毯产品上统一贴上“证明”的编号。但本案原告明知法规对销售出厂产品有明文规定，却未采取任何措施，让这批产品在无标记、无编号的情况下进入消费市场，其消极的不作为行为在主观上具有故意性，在客观上属违法行为，干扰了公平竞争、依法经商的良好秩序，理应受到查处和批评。最后，被告的行为显然形式上使原告名誉降低，但实质上属不违法。民法理论界认为，运用“违法性阻却事由原则”，即“特别法优于普通法”原则，可在当被告的行为违反了《民法通则》第一百零一条对名誉权保护的规定，其批评行为降低了原告的名誉，引起“消费者纷纷退货，经销商不敢销售该公司的电热毯”的损害后果的情况下，运用上述理论原则为依据，只要行为人的行为属正当的舆论监督、职务行为、义务行为等原因就可阻却其行为的违法性，可不认定构成侵害名誉权行为。本案被告对商店假冒名牌、不贴标记的违法行为进行曝光，属于依职权的善意陈述，可以阻却侵害名誉权的违法性，同时，正当的舆论监督对于弘扬社会主义职业道德风尚，消除假冒、伪劣经商的社会不良风气，保护公民合法权益，建立市场公平竞争秩序等方面都有着重要的作用，即使在客观上也会损害一些人的名誉，但只要是属正当的、公平的社会评价，就可阻却其行为在现行法律上的违法性，不应认定构成侵害名誉权。因此，被告撰写及刊登的系争文章虽然在客观上降低了原告的名誉，但因其行为属依职务行使的正当舆论监督，故根据民法“合法原因阻却违法行为”的理论，可认定被告的行为是合法的，不构成侵害名誉权。

裁判要点： 1.关于被上诉人长汀县中医院研制的“惊风化痰丸”是否存在不正当竞争及损害原告名誉权的事实。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二、三款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。据此可见反不正当竞争的主体首先应当是经营者。本案上诉人张某是一位个体医生，其所持执业许可证中规定：“附设配方药柜，须经批准，不得对非就诊病人售药。”可见其不具备生产经营药品“惊风化痰丸”的资格，其给就诊病人配制的“惊风化痰丸”仅是药剂，尚未成为商品，故不能成为反不正当竞争的主体。长汀县中医院根据福建省卫生厅核准的制剂许可证研制“惊风化痰丸”仅用于临床，尚未向市场销售，依照《中华人民共和国药品管理法》第十九条规定，其亦不能成为药品“惊风化痰丸”的经营者，也就不能成为反不正当竞争的主体。闽西日报社文章称长汀县中医院已批量生产与事实不符。“华严堂惊风化痰丸”作为祖遗特效药，属于知名药品，虽于1950年商标注册，但此后40多年间，从未重新登记注册，商标权早已自然消除，1982年该药品停产后，再未批量生产过。上诉人也仅给就诊病人配用此药，尚不成为知名商品，故长汀县中医院根据福建省卫生厅批文中所附“惊风化痰丸”的处方进行药剂研制并不发生侵害上诉人名誉权的问题。所以从本案主、客体看，都不能成为《反不正当竞争法》所规范之范畴。长汀县中医院研制“惊风化痰丸”不构成损害原告名誉权的事实。 2.关于闽西日报社刊出的两篇有关“惊风化痰丸”的文章。从主观方面看，该文章旨在宣传长汀县的名特土产，作为地方性党报宣传本地的风土人情乃是职责范围。从客观方面看，由于特定的历史原因，长汀县医药公司曾成立专门生产麝牌“惊风化痰丸”的中成药生产小组，《长汀县志》、《龙岩地方志》中亦有相关的记载，很难分辨上诉人张某究竟是否献出药方及制作工艺。故闽西日报社的两篇文章虽有部分内容不属实，使人误解为长汀县中医院研制的“惊风化痰丸”即是“华严堂惊风化痰丸”的恢复生产，在一定程度上损害了张某所持知名药剂“惊风化痰丸”的经济价值，但文中没有任何污辱、诽谤、贬低张某的人格或人格尊严的字眼。历史上长汀县医药公司曾专门成立一个以生产“惊风化痰丸”为主的中成药生产小组（上诉人为当时的组员），于1982年才停产，这么长的时间里，张某虽中途辞职开个体诊所，但对医药公司生产的“惊风化痰丸”从无异议，也未受任何精神损害。其称见闽西日报社的两篇文章后便精神受严重损害，显然言过其实。至于亲属不问究竟便横加指责，责任不在于闽西日报社。由此可见，闽西日报社既无主观故意，又无侵害的事实和致上诉人精神受损害的后果，其行为不构成侵害上诉人的名誉权。

裁判要点： 本案是一起因复制蝴蝶标本照片而引发的侵犯著作权案件。人民法院要审理好这类特殊侵权案件，既要从程序上把握好谁是合格的著作权人，又应从实体上明确该类行为的定性等问题。 1.谁应是本案的著作权人。 著作权人是著作权的主体，指享有著作权的自然人（公民）、法人、非法人单位和国家。 按照我国著作权法理论，著作权主体可分为原始主体和继受主体。一个作品的著作权首先应当归属于创作作品的作者，只有作者才享有原始的著作权，但这并不影响作者通过转让、继承、授权、订立许可使用合同以及法律规定的其他方式使其他公民、法人、非法人组织取得著作财产权和某些著作人身权。就本案而言，原始的著作权人无可非议地是拍摄、制作这些精美蝴蝶标本、照片的作者吴某，但斯美蝴蝶博物馆的特殊性，其直接参与蝴蝶标本、照片的署名、展出以及吴某对斯美蝴蝶馆所持的态度都清楚地表明，斯美蝴蝶馆与吴某一样共同享有该馆所展销的蝴蝶标本、照片、制品的专有权。首先，斯美蝴蝶馆是由吴某用自有资金独立创办的一家私立博物馆，其性质不等同于国立博物馆，它既能公开展览蝴蝶作品又能对外销售；其次，斯美蝴蝶馆展出、销售的标本、照片和制品上署的都是“斯美蝴蝶馆”的名，部分作品则共同署有“斯美蝴蝶馆和吴某”的名。根据我国《著作权法》第十一条关于“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者”的规定，可以认定吴某和斯美蝴蝶馆对该馆所有的标本、照片和制品都享有著作权。针对天翌蝴蝶馆的侵权，吴某以斯美蝴蝶馆的名义起诉，这是吴某对其权利的处分，它表明，就本案而言，吴某已默示由斯美蝴蝶馆作为蝴蝶作品的继受者参加诉讼，享受权利，承担义务。 昆明市中级人民法院依据以上理由同意斯美蝴蝶馆作为原告（著作权人）起诉是正确的。由于我国《著作权法》对著作权人取得著作权的形式和对著作权原始主体向继受主体转变的途径以及公民、法人或非法人组织共同享有著作权的规定不够明确、具体，致使对本案著作权人的确定易产生歧义。 2.本案侵犯著作权的行为应如何定性。 我国《著作权法》第四十五条和第四十六条分别规定了侵犯著作权的十五项行为，其中，对构成第四十六条规定的七项侵权行为的，侵权人除应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任外，还可以由人民法院或著作权行政管理部门对侵权人给予没收非法所得、罚款等处罚。显然，第四十六条所阐述的侵权行为比第四十五条阐述的侵权行为严重。 要判定天翌蝴蝶馆侵权行为的性质，应当区分什么是剽窃、抄袭行为（严重侵权行为），什么是一般侵权行为。 剽窃、抄袭行为是指照抄（搬）他人创作的作品，署上自己姓名发表、复制的行为，即是把他人的作品当做自己的作品对待。一般侵权行为主要是指侵犯著作权人的发表权、署名权、保护作品完整权、使用和获得报酬权的行为。它同剽窃、抄袭行为相比较，其性质和危害后果相对较轻。根据云南省版权局对天翌蝴蝶馆侵权作品所作的鉴定结论表明，天翌蝴蝶馆以非法谋取名利为目的，把斯美蝴蝶馆的蝴蝶标本、照片占为己有，稍作一点小小改动，即在翻拍照片上署上自己的名称，当做自己的作品随意复制、发行，这是一种典型的剽窃行为。该行为不仅侵犯了著作权人的人身、财产权，而且蒙蔽了不少喜好收集蝴蝶标本照片的游客，严重损坏了著作权人的声誉，在一定范围内造成了较为恶劣的影响，是一种严重侵犯著作权的行为。 因此，判别某著作权侵权行为的性质，不能只看到表象，而应看到其实质。如果为表象所迷惑，把严重侵犯著作权行为仅当做一般侵犯著作权行为认定和处理，那么，对著作权人合法权益的保护势必是一种疏漏，对侵权人的惩戒和教育也是一种纵容。 通过反思此案审理中在程序和实体方面存在的遗憾，是否可以给我们将来审理类似著作权案件时提个醒：程序问题不可疏忽，实体问题一定要透过现象看本质。

裁判要点： 本案审理的关键，在于。 1.原告诉称“原唱”之专有表演权是否存在。 原告诉称之“原唱”，意指某作品的首次公开演唱，其演唱构成作品的发表。“原唱”是否形成表演者的专有表演权，是否享有了禁止他人演唱同一作品的权利?对此，保护邻接权的国际公约《保护表演者、唱片制作者与广播组织的国际公约》未作出规定，仅给予了表演者以低水平的保护；该公约未赋予邻接权以精神权利，在授予邻接权的唱片制作者与广播组织者以经济权利专有权时，却未给予表演者以专有权利。我国《著作权法》虽给予表演者以精神权利的保护，但该法第三十五条规定：表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。原告许某公开演唱并发行“红曲”盒带，已构成“红曲”的发表，“红曲”作者亦未声明禁止他人使用“红曲”，故其他表演者可以使用“红曲”作营业性演出，而不存在表演者享有禁止他人使用“红曲”的权利。“原唱”是否会形成专有表演权?笔者认为具备下列条件，可能会产生：（1）表演者必须获得所表演作品的作者的著作权专有授权，作品使用权完全由表演者掌握。（2）必须以有效方式作出声明，禁止他人营业性使用该作品。该声明需由作品的作者作出，表演者无此权利，否则与现行法律相悖。（3）表演者与录制者之间具有录音制品出版发行的利润协议，表演者是录音制品发行的利润分成者，如表演者已一次性获得报酬，市场风险与表演者无关，则该权利与表演者无涉。本案原告许某不完全具备上述条件，故原告诉称之该项权利难以成立。 2.被告影音公司、第三人许某1的行为是否影响原告的经济利益，是否属文化市场的不正当竞争行为。 许某1将“红曲”的专有使用权授予温图公司，即应按协议使原告享有在有序的文化市场上取得利益回报的机会；许某1虽保留了使用“红曲”的权利，但其在授权原告专有使用期内，主动与影音公司协议邀请杨某演唱并录制“红曲”，在客观上可能会造成对原唱人及其制作录音制品投资者利益的损害，造成表演及录制行业的无序状况。公平有序的竞争环境，是文化市场健康发展的前提，表演者的演唱（或演奏）及其录制品是否获得成功，与表演者的表演水平、宣传包装以及听众的爱好程度等相关；只有在健康有序的文化市场里，尊重市场规律，才能公平公正地衡量与评价表演者的成功与失败。本案许某1将“红曲”的专有使用权授予原告，授权期限内又邀请杨某演唱“红曲”，如后一表演者的表演不如原唱者受到市场欢迎，则对原唱者的利益影响不大；如后一演唱者较原唱者更受欢迎，则对原唱者的利益将产生较大的影响，市场将会在无序竞争中形成混乱局面。故此，法院认定许某1及影音公司负有责任并且赔偿原告损失是正确的。

裁判要点： 本案涉及以下几个法律问题需要讨论。 1.文稿竞价的法律含义。文稿竞价不是一个法律术语，因此必须在法律中找到适当的对应规定，才能够正确地把握住它。笔者认为，本案中的文稿是指作品著作权中的使用权，竞价则应理解为《英儿》作品著作权中5年期专有出版权的拍卖。按照法律规定，财产拍卖，系指委托拍卖机构，以公开竞价或标卖的方式，将特定财产出售给最高应价者的买卖活动。本案中的拍卖机构就是组委会，它是依照有权机关的批准文件设立的临时著作权拍卖机构。法律还要求，从事或参加拍卖活动应当遵守法律，遵循公开、公平、公正和价高者得的原则来进行。 2.作品的拍卖委托和拍卖机构行为的性质认定。本案中，著作权人对《英儿》作品的拍卖委托行为成立。组委会制定明确的章程及具体附件，并向有关作者发出，应认定是拍卖机构向著作权人发出代理著作权拍卖的要约行为。著作权人向拍卖机构提交了拍卖作品的原件、委托文件和作品资料，并且事后双方当事人对上述事实均无异议，应认定委托拍卖关系的要件完整，合法有效。但组委会未能依其向委托人承诺的程序和条件办理委托拍卖事务，而是将作品5年期专有出版权通过非拍卖方式转让给第三人，应认定此行为是超越代理权限的行为，并且拍卖机构应就此行为向著作权人承担民事责任。在我们看来，拍卖机构被授予拍卖《英儿》作品的代理权，但其未依约为拍卖行为，而是越权将作品出卖给第三人。在本案审理中，原告无充分证据证明拍卖机构作为代理人与第三人有互相串通进而损害被代理人利益的行为，故出于维护善意第三人的利益和保护交易安全的考虑，认定组委会代理著作权人与第三人对《英儿》著作权的交易行为有效。但法院同时要求组委会就超越代理权限而给著作权人造成损害的行为承担民事赔偿责任。这一认定依据的是表现代理的民法原理。表现代理在最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中已有所体现，在中国的司法实践中已有案例实践。因此本案依此原理判决，既有一定的依据，又有尝试的意义。

裁判要点： 1.本案的定性问题。 本案存在两种法律关系，其一是上诉人与被上诉人之间的出版合同关系；其二是上诉人因管理不严丢失书稿而产生的法律关系。一审认为本案主诉为合同纠纷，副诉为侵权纠纷，即侵犯的客体是知识产权领域的著作权。但由于《著作权法》所保护的是作者创作的作品，是一种无形的智力成果，且《著作权法》对哪些行为构成侵犯著作权已作了明确规定。而稿件是作品的载体，是一种物，作为载体的稿件与稿件上记载的作品是分属于两个不同的法所保护的范围，前者是一种载体，属民法中物权所保护的范围，后者是一种智力成果，属著作权保护的范围。而物权与著作权又是可相对分离的，如作者将自己所写的一部小说赠与而转移给他人。在这种情况下，作者对此小说的所有权即物权与作者对小说所享有的著作权相对分离。因此，一审将本案中出版社丢失书稿认定为侵害的客体是知识产权领域的著作权，混淆了物权与著作权的关系。二审法院认为，上诉人丢失稿件造成词典不能按期出版，其违反合同约定，应承担违约责任；同时，其还应对丢失的书稿承担民事赔偿责任。 2.本案的赔偿问题。 （1）就出版合同部分，有约定的按约定处理。上诉人与被上诉人之间的出版合同中已明确约定，到期不能出版，被上诉人可以中止合同，上诉人应按20元/千字标准的30%支付赔偿金，并退还广告费。对此，一审法院认为双方合同合法、有效，故应按合同约定处理，遂作出本案第一、二、三项判决内容。上诉人虽在上诉时对书稿页数、字数及广告费退还问题提出异议，但其理由均依据不足。故二审法院对一审判决的第一、二、三项判决予以维持。 （2）丢失书稿的赔偿额计算。首先要明确两个问题：一是丢失稿件应赔偿书稿价值，而不是赔偿书稿出版后作者能获得的报酬；二是记载作品的稿件与一般物品的价值又有所区别，稿件的价值不单单在于纸张，因为稿件的完成体现了作者的劳动，故书稿价值的赔偿应结合作者付出的劳动、作品的类型等因素综合考虑。一审法院判决上诉人给付被上诉人遗失稿件赔偿金72600元，其依据的是丢失的书稿页数以50元/千字计算。二审法院认为此计算偏高。被上诉人的作品即词典是一部编辑作品，不是一部有重要学术价值的科学著作。因此，在肯定被上诉人享有该词典著作权的前提下，结合作者已付出的劳动、作品的性质等因素，二审法院以30元/千字为基础，酌情确定丢失书稿的损失为45000元。关于一审法院判决上诉人一次性补偿被上诉人80000元的问题。一审法院依据的是上诉人遗失稿件给被上诉人造成精神伤害及被上诉人的潜在利益，并考虑了著作权的保护直至作者死后50年及今后稿酬标准的提高等因素。对这部分判决二审不予支持，理由为：首先，丢失书稿侵犯的客体为作品的载体，而不是作者对作品所享有的著作权；其次，就被上诉人的潜在利益而言，这种利益的损失是一种间接损失，无法计算其价值；再者，一审法院在本案中既处理合同关系又处理侵权，显属不妥，以致在赔偿中有重复计算的部分。

裁判要点： 本案是一起以公有领域壁画为绘画题材的美术作品的著作权侵权纠纷。正确处理本案，关键要解决好以下三个问题： 1.原告的作品是否享有著作权。这是处理本案的前提。由于原告的绘画作品是以无版权的敦煌壁画为绘画题材的，而再现敦煌壁画的美术作品和资料又很多，根据我国《著作权法》及其实施条例的规定，作品必须具有独创性才受该法保护，因此原告的作品如果仅是直接对无版权的敦煌壁画某部分的临摹，或是对再现敦煌壁画美术作品的临摹，由于临摹属《著作权法实施条例》明确的复制行为的一种，临摹完成的作品不具有独创性，原告就很难主张该作品的著作权。如果原告的作品虽以敦煌壁画为题材，但在绘画的过程中融入了自己的再创作，绘制出一幅自己独有的、不同于原作品的造型和画面结构的新的美术作品，则原告对自己再创作的作品依法享有著作权。为此，法院特委托具有权威性的敦煌研究院美术研究所的专家对原告的绘画《菩萨》与敦煌壁画中的人物画对比是否具有独创性进行鉴定。根据该所专家的鉴定，原告的作品与敦煌壁画的原作不符，是根据原告的理解、整理、加工、组合而成的，因此原告的作品具有独创性，原告依法享有《菩萨》作品的著作权。 2.系争作品与原告作品的相同部分是抄袭还是创作的巧合。这是本案的实质。由于两幅画均表现中国古代女性的形象，又都称取材于敦煌壁画，这就不能排除创作上巧合的可能。而创作上的巧合能否成立，关键在于被告李某的举证。现李某以系争作品早于原告作品来证明是自己独立创作的，因其举证不实，法院不予采信。李某又以参照案外人作品来抗辩对原告的侵权，而事实是系争作品与原告作品的相同部分恰恰与案外人的作品不同。鉴于被告的辩解不能得到证据的支持，本案综合三方面的事实，即原告的作品发表于被告作品之前；原告作品虽在香港出版，但在上海地区的书店有销售，被告李某有接触该作品的条件；系争作品与原告作品的主要部分雷同，而与案外人作品相差较远等，作出了系争作品是部分抄袭原告作品的认定。 3.侵权美术作品的销售商是否构成共同侵权。我国《著作权法》对此未作出明确的规定，本案确认被告虹桥友谊商城构成共同侵权，主要基于以下三点：一是本案两被告之间的协议不能对抗著作权人，至于虹桥友谊公司因此造成的经济损失，其可依据代销合同的约定，向被告李某追偿；二是被告虹桥友谊公司的销售行为是被告李某侵权行为的延续，是本案侵权结果发生不可缺少的一个条件；三是我国《民法通则》适用过错责任的原则，该过错包含了故意和过失，本案被告虹桥友谊公司销售李某的侵权作品有过错，但主观上不是故意，故在判决时未让其承担经济赔偿责任。

裁判要点： 这是一起比较典型的权利冲突案件。 原告享有著作权，被告享有商标权，综观本案，涉及以下几个问题： 1.关于如何看待著作权与商标权的权利冲突。 著作权是依法自动产生的，而商标权的产生必须在办理申请、核准登记、授权后才产生。在一般情况下，著作权与商标权之间不会产生权利冲突，但是在特定的情况下，两项权利会发生冲突。这与一般民法意义上的物权冲突不同，这正是无形财产权（知识产权）的特点。尊重和不侵害他人的在先权利是知识产权保护的重要原则，任何人在行使自己的权利时不得侵害他人的知识产权。以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛，事实上上诉人不可能不知道中国有这样一个“三毛”，因此，尽管被告称其委托他人代为设计商标，但是被告不可能不知道“三毛”漫画形象作品的存在。被告称，其与设计者没有就“三毛”（被告称为“小男孩”）漫画形象作品的归属达成协议，按照《著作权法》的规定，该作品的著作权应归该创作者所有。被告认为，即使侵权也应由该作者承担责任。但是本案的特点是，作为一个作品的使用者有责任对委托创作的作品进行审核，被告没有理由对一个影响非常广泛的“三毛”漫画形象作品称其不知道而将责任推到创作者身上。因此，被告主观上有过错，理应承担侵权责任。另外，《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第一款第四项规定，被告行为属于以欺骗或者其他不正当手段取得注册商标的行为。通过非法行为而取得的注册商标专用权，并不能成为抗辩他人合法的在先权利的理由。被告以其已经取得注册商标专用权为由，称其嗣后的使用行为均为合法行为的理由当然不能成立。 2.关于原告的诉讼请求为什么没有得到法院的全部支持。 本案原告的诉讼请求有三项：确定被告侵权并判令被告停止侵权行为；判令被告公开登报赔礼道歉；由被告赔偿原告经济损失人民币100万元。法院支持原告的第一项诉讼请求，对第二项诉讼请求不予支持，对第三项诉讼请求部分支持。这是因为：原告作为著作权人的继承人，只继承著作权人的财产权利，而不能继承著作权人的精神权利。我国《著作权法》第十九条第一款规定，著作权人属于公民的，公民死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在本法规定的保护期内，依照《继承法》的规定转移。《著作权法实施条例》第二十条第一款规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作品的继承人或者受遗赠人保护。而且，被告的上述侵权行为没有损害已故著作权人的精神权利。因此，法院认为原告这项诉讼请求没有法律依据，不予支持。法院没有全额支持原告要求判令被告赔偿人民币100万元的诉讼请求，是因为侵权人侵害的是著作权人或者继承人按照《著作权法》的规定所享有的作品的使用权和获得报酬权（财产权），也就是著作权人可以以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。被告的行为不属于《著作权法》规定的使用作品的行为，而是未经许可擅自将著作权人的作品作为商标使用的行为。因此，不应按照《著作权法》的规定计算被告应赔偿的数额；同时，也不应把被告侵犯著作权的行为作为商标侵权行为，按照《商标法》的规定计算被告的侵权利润。因为原告要求保护的是著作权，被告侵害的也是著作权而不是商标权，如果按照《商标法》的规定计算原告的经济损失或者被告的侵权利润，则会错误地适用了法律，得出错误的结论。据此，法院综合考虑了原告为制止被告的侵权行为所支出的费用和被告使用侵权作品的实际情况，判令被告酌情赔偿原告人民币10万元。 3.关于被告的注册商标应如何处理。 根据法律规定，本案审理过程中，法院严格按照当事人的诉讼请求和法院的审判权限进行审理。因此，法院根据原告提出的诉讼请求、事实及其理由，确认被告未经原告的许可，擅自将“三毛”漫画形象作品作为商标和企业形象使用，侵犯了原告的著作权，并作出责令被告停止侵权行为、赔偿经济损失的判决。判决中，法院没有涉及被告使用其注册商标而侵害他人合法在先权利的问题，这主要出于以下两方面的考虑：其一，根据我国《商标法》的有关规定，对注册商标的申请、受理、审查、授权、复审等均由国家工商行政管理总局商标局统一行使，其他任何机关均不能越权行使；其二，原告提出的是著作权侵权之诉，而且原告也只能提出著作权侵权之诉，法院受理此案，应当在原告的诉讼请求、事实及其理由的基础上进行审理，而不能超越这个审理范围。因此，对于被告侵犯他人合法的在先权利而取得的注册商标应如何处理，法院在判决书中并没有涉及，对于被告的注册商标，应由原告自行按照《商标法》的规定，向国家工商行政管理总局商标局提出撤销该注册商标的申请。

裁判要点： 本案是一起涉及软件著作权保护范围的疑难案件。 1.软件著作权属于软件开发者。 《计算机软件保护条例》第十条规定，软件著作权属于软件开发者。原告为完成合同开发心族POS系统软件，投入了资金，提供了设备，并组织包括被告在内的人员进行开发。被告在原告处被借用及以后成为正式职工期间，按照原告的指示，负责该软件的需求分析和系统设计等工作，并按时领取工资、奖金等报酬，从而确定了原告与被告之间的企业法人与其借用人员（后为职工）的雇佣关系，被告的研究开发工作成了本单位分配的工作。根据最高人民法院《关于正确处理科技纠纷案件若干问题的意见》第四十六条的规定：科技人员在业余兼职活动中完成的技术成果的归属，如无合同约定的，参照《技术合同法》第六条的规定确认。根据《计算机软件保护条例》第十四条规定，公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确制定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。因此，被告和单某等人的行为均是职务行为，软件著作权属于软件开发者即原告。原告和被告不存在合作开发的过程。 2.被告提供的三份资料并不能证明其对系争软件享有共有。 被告认为，其在1994年9月进原告单位前已完成了POS系统的概要设计工作，在接受原告招聘时已经交出系统功能流程图、数据库结构和系统功能菜单，故应拥有该系统概要设计的独立著作权及整个心族POS系统软件的共有著作权，并认为其向他人展示该系统软件的行为是合法行为。 按照《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。另根据《计算机软件开发轨范》和《计算机软件产品开发文件编制指南》和国家标准，一个软件产品的开发要经过可行性研究与计划、需求分析、概要设计、详细设计、实现、组装测试、确认测试、使用和维护8个阶段。在一项计算机软件的开发过程中，应该先后产生14种文件（基本文档），即可行性研究报告、项目开发计划、软件需求说明书、数据要求说明书、概要设计说明书、详细设计说明书、数据库设计说明书、用户手册、操作手册、模块开发卷宗、测试计划、测试分析报告、开发进度月报、项目开发总结报告。被告庭审中提供的三份材料只能反映数据要求说明书中的数据的逻辑描述和概要设计说明书中的用户接口方面的部分内容，并没有反映出心族POS系统软件不同于一般POS系统软件的独创性。实际上，开发完成后的心族POS系统软件有许多重要功能在被告的三份材料中是没有的，如商品系统管理、对账功能等等，故这三份材料如果作为系争软件的文档还没有最终完成，而以后不断完善、改进是经过原告的人员共同完成的。因此，被告提交的三份材料不能说明被告在进原告单位之间已经完成了心族POS系统软件概要设计阶段的开发工作。 计算机软件作品的保护不同于一般作品的保护，《著作权法》规定，一般作品每个阶段的作者都享有著作权，而一个完整的软件作品，它所受到的著作权保护应该是整体意义上的保护，即软件的整体著作权，最终的成果才享有著作权，而不是将其开发过程中每一个阶段的工作成果（包括程序和文档）单独割裂出来加以保护。对一个完整的软件作品享有软件整体著作权的只能是《计算机软件保护条例》第三条第三项所规定的软件开发者，就本案而言，最终的成果应属于原告。也有人提出作为心族POS系统软件最终结果的程序，是体现了心族POS系统软件的全部创意的最终表达，即《著作权法》所保护的表达；而相对心族POS系统程序而言，所谓三份材料所体现的充其量也只是对心族POS系统软件的一部分创意，属于构成程序的某些组成部分之基础的创意的范围，根据《计算机软件保护条例》第七条规定，它不属于心族POS系统程序的著作权保护范围之内。退一步讲，被告在与原告没有签订转让协议的情况下，向原告完全公开并提供自己的材料，且领取了报酬，应视为转让，即以默许的方式将材料所有权转移给了原告。 总之，被告主张拥有心族POS系统软件概要设计的独立著作权和整个心族软件共有著作权的观点缺乏必要的法律依据。 3.被告未经许可，展示原告软件，构成侵权。 被告在辞职后，私下请了在原告处从事软件开发的刘某、周某等人复制了原告的心族POS系统软件并帮助其搭建网络，在被告拟承包的上方科技有限公司第一分公司处，向安徽华联商厦人员展示了心族POS系统软件中的商品管理模块和财务管理模块的功能，意在吸引客户与其成交。 根据《计算机软件保护条例》第九条第二项规定：软件著作权人享有软件使用权，即在不损害社会公众利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。被告未经著作权人即原告许可，向客户展示了心族软件部分内容，使客户了解了原告软件的设计水平、应用状况和开发能力，显然侵犯了原告对该软件享有的展示权，某些意义上讲也侵犯了原告的商业秘密。 一、二审法院通过审理本案，对于如何确定软件著作权保护范围进行了有益的探索。

裁判要点： 本案不同于一般的劳动争议案，其特殊性表现在本案不仅有劳动法调整的财产关系，还有民法调整的财产关系。主要是职工因公外出受到不法侵害，所属单位应否承担其民事赔偿的问题。 1.一般说，故意伤害赔偿，不属于劳动法调整的范畴。但是本案赵某系辽阳市雪莲冷饮制品厂临时工人，在为该厂送还购车款途中，为制止王某行凶而被扎伤，根据《关于划分因工与非因工伤亡界限的试行办法》（一）第十三条“职工因公外出，在往返途中遭受到非本人所应负责的伤亡，可以比照工伤处理”之规定，辽阳市劳动仲裁委员会裁决辽阳市雪莲冷饮制品厂承担赵某住院期间伙食补助、误工工资、护理费及伤残补助费、伤残抚恤金、今后护理费等是正确的。但是医疗费一笔经由辽阳市文圣区人民法院刑事附带民事判决由王某承担，再裁决由原告承担属重复计算，不符合法律规定。 2.本案赵某被伤害后，虽经辽阳市文圣区人民法院刑事附带民事判决由王某承担其医疗费，但是因为王某无力偿还，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条“为维护国家、集体或者他人合法利益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”之规定，辽阳市中级人民法院判决辽阳市雪莲冷饮制品厂暂替王某垫付赵某医疗费28522.69元是正确的。

裁判要点： 这是一起新类型案件：国际劳务输出纠纷。劳务输出在国门大开的这几年已不算什么稀罕事，而经营出国劳务的公司也如雨后春笋般多了起来。但由于目前经营这方面业务的公司业务水准良莠不齐，不少公司还存在经验不足、管理疏漏等问题，加之不少人对出国有盲目的热情，往往对出国打工的风险缺乏预见，由此而产生纠纷的亦不在少数。又因为现行法律、法规对此类出国劳务事宜缺乏具体规定，法院处理此类纠纷亦有不少难度，本案受诉法院本着实事求是、慎重处理的态度圆满解决了本案。这起纠纷给原、被告双方一个深刻教训，同时启示人们：打算出国提供劳务的人们应该慎重选择经营这方面业务的公司，多一分冷静，不要只想到赚大钱而忽略了出国后的种种困难风险，对经营出口劳务公司来说，作好国际劳务市场调查，精通别国有关法规，才能做到对自己输送出国的同胞负责，对公司的信誉负责。 本案在审理过程中，对事实的认定和过错责任的承担存在两种主要分歧。 一种意见认为：被告与外方签订的劳务合同因主体一方不存在，合同是无效的。被告与原告之间虽未签订书面合同，但应认为有口头协议，协议内容即为被告与厄瓜多尔大上海公司合同的内容，又因为此口头协议的基础是被告的虚假广告，故该口头协议虽成立但具有民事欺诈性而无效。无效的过错责任在被告，被告不应收取手续费及相关费用。至于“同意函”，应认定为被告对暂缓出国事由的出现与原告达成的书面协议，系双方真实意思的表示。故原告在签订“同意函”后出国，责任应自负，其关于14个月的出国工资收入及往返机票的损失赔偿请求，不应支持。回国后，原告找工作需要一定时间，这是因为被告的虚假广告致原告辞去工作，被告应承担过错责任，酌情按原告原月工资标准赔偿三个月的经济损失。 另一种意见认为：原、被告之间的出国劳务合同（口头）是基于一个虚假的事实，即厄瓜多尔大上海公司根本不存在，合同根本不成立；“同意函”亦是对该出国劳务事宜达成的协议，同样是基于虚假事实，亦无效。对整个事实，原、被告负有混合过错，各占一半，按过错责任原则，对全部损失包括双程机票、从辞职到回国期间原告工资损失，应各自承担一半。至于被告收取原告的1.5万元费用应认定为非法所得，予以收缴。 上述两种意见，各有道理，却均有所偏颇。第一种意见是采用分段认定方法，过错责任清晰；第二种意见采用整体认定方法，把整个纠纷事实产生过程看作一个整体，认定为混合过错。合议庭在处理时，综合上述两种意见，以民事行为理论对原、被告双方纠纷事实的整个过程包含的诸多民事行为进行分析，按照过错责任原则和公平原则分段作出实体处理。如，被告收取的1.5万元手续费未超出被告业务范围，不具有规避法律的性质，未作为非法所得追缴；原、被告就返程机票已达成协议，虽认定出国后责任由原告自负，亦对此协议予以确认。 综上，合议庭作出上述定案结论，当事人双方均履行了判决，平息了矛盾。

裁判要点： 此案中的关键所在，也是双方当事人争执的焦点。只要正确地认识和理解抚恤金和保险金的含义和性质，汇款的归属问题也就迎刃而解了。 1985年7月14日中国建设工程总公司给中国建设工程总公司青海分公司的信汇报单附件中载，此款为“赴阿联酋劳务人员伤亡保险费”。中国建设工程总公司海外部给路某的函中称：“保险是由阿联酋当地业主根据劳务人员具体情况向当地保险公司投保，我公司驻阿联酋经理部已向业主索赔到这笔保险费，由于我公司与陈某5同志无直接关系，故将该保险金汇往他所在单位。”根据以上证据，可以认定此笔汇款属于陈某5因工死亡后，由当地保险公司付给的保险金。 人身保险合同是一种给付性质的保险合同，只要发生合同约定的事故或达到合同约定的期限，保险人都要给付保险金，而不管被保险人是否有损失或损失已从其他途径得到补偿。另外，人身保险合同不同于财产保险合同，财产保险可根据财产的实际价值来确定保险金额，当保险事故发生时，按财产的实际价值进行补偿。人的生命是无法用金钱衡量的，人身保险事故发生或保险期届满，保险人按照保险合同的规定向被保险人或受益人给付保险金，它不属于损失的补偿，而是采取定额给付方式。而因工伤亡后给付的抚恤金，是以受害人和用人单位是否有劳动合同关系为前提的，当发生工伤事故后，由受害人所在单位按国家规定给伤、亡者生前扶养的家属的一种经济补偿和精神安慰。 在一般的意外伤害保险中，赔偿的保险金包括基本保险金和保险赔偿金，基本保险金不具有损害赔偿的性质，保险赔偿金具有损害赔偿的性质。在人身保险中，保险金的性质属于基本保险金，它同样不具有损害赔偿的性质，因此，受害人在伤、亡前与保险公司订有人身保险合同的，在遭受人身伤、亡时，原则上应本着既要保障投保人和保险公司保险合同的正常履行，又要保护受害人请求劳动保险方面抚恤的正当权利。 国家劳动部1992年6月15日《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》第二条规定，“外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。”本案中中国建设工程总公司驻阿联酋经理部向业主索赔到的是保险金，并不是国外的赔偿金，也不是抚恤费，它与国内工伤保险待遇中的抚恤费的性质完全不同，不存在重复发放的问题。所以，张德新的亲属路某及其子女享受了国内的抚恤待遇后，仍可以得到陈某5死亡后保险公司给付的保险金。