（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2009）房刑初字第108号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2009）一中刑终字第1091号。

2．案由：抢劫案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市房山区人民检察院，检察员：李金田。
被告人：陈某，男，1968年3月1日出生于河北省涿州市，汉族，小学文化，农民，暂住北京市。因犯抢劫罪于1988年8月22日被判处有期徒刑五年；因犯抢劫罪于1998年12月21日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金2 000元，2006年6月24日刑满释放；因犯盗窃罪于2007年1月19日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2 000元，刑期自2006年9月26日起至2008年3月25日止。因本案于2008年6月18日被羁押，同年7月21日被逮捕。
被告人（上诉人）：沈某，男，1962年6月21日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，住北京市房山区。因犯盗窃罪于1984年8月8日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于1989年7月被判处有期徒刑二年；因犯敲诈勒索罪于1994年8月19日被判处有期徒刑二年；因寻衅滋事于2005年11月30日被行政拘留十五日。因本案于2008年7月5日被羁押，同年8月7日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵东；人民陪审员：隗合群、张振旗。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王东；代理审判员：王靖、张学。

6．审结时间
一审审结时间：2009年2月25日。
二审审结时间：2009年4月22日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年6月13日22时10分许，被告人沈某、陈某伙同刘某（男，42岁，另案处理）、“思某”（男，姓名不详，另案处理）窜至北京市房山区XX镇XXX村八部口区五号院王某、孙某夫妇的暂住地，持刀入室对王某夫妇进行威胁、恐吓，并用事先准备好的胶带将王某夫妻捆绑，抢走人民币4 000余元及诺基亚牌7360型手机和摩托罗拉牌V3型手机各1部。经北京市房山区价格认证中心鉴定，被抢的两部手机共计价值人民币1 450元。两部手机被沈某等人丢弃，赃款已挥霍。被告人沈某于2008年7月5日被江苏省东海县牛山派出所民警查获，被告人陈某于2008年6月18日被北京市公安局房山分局民警查获归案。
北京市房山区人民检察院认为：被告人陈某、沈某的行为已构成抢劫罪，提请依法惩处。

2．被告辩称
被告人陈某对公诉机关指控的内容未提出异议。
被告人沈某辩称其未参与抢劫，对起诉书中指控的事实一无所知。

（三）一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开审理查明：被告人陈某、沈某与刘某（绰号“老管”，男，在逃）、“思某”（男，在逃）经预谋后，于2008年6月13日22时许窜至北京市房山区XX镇XXX村八部口区五号院王某、孙某夫妇的暂住地，刘某驾车在院外等候，沈某、陈某、“思某”持刀入室对王某、孙某实施捆绑、威胁，抢走人民币4 000元及诺基亚牌7360型、摩托罗拉牌V3型手机各1部。2008年6月18日，被告人陈某被抓获归案。2008年7月5日，被告人沈某被抓获归案。经鉴定，被抢两部手机共计价值人民币1 450 元。公安机关已扣押陈某人民币20元发还王某。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人王某的陈述证明：他租用房山区XX镇XXX村八区五号院收废品。2008年6月13日晚上10点多，他与妻子孙某准备睡觉时院里有狗叫。他正准备出去看看，这时进来一名四十多岁、头戴棒球帽的男子，那男子进门问他铁多少钱一斤，他说一块六。那男子说有点便宜，他说就这价。那男子又问有水吗？他就给那男子拿了瓶矿泉水。这时又进来两名男子，先进房子的男子顺手就把房门插销给插上了。他看遇到坏人了，就赶快说：“你们两位喝水吗？”他去拿水时先进门的男子一下把他推倒在床上，从裤兜里拿出一把弹簧刀。年轻的男子用胶带把他双手绑了起来，问他钱放在哪儿。他说：“小本生意，哪有钱”，那人说：“不拿钱就把你手筋、脚筋挑了”。孙某一听就跪下了，另外一名男子用胶带把孙某的双手也绑上了。这时，先进门的男子发现床头放着一千多元现金就放进了自己左裤兜。然后又问：“就这点钱啊？”他说没钱了。年轻的男子举刀要扎他，他说床上相册下还有钱。那男子就从相册下拿出他的钱包，把钱包内的三千多元现金拿了出来，也放进左裤兜了，还问他“就这些钱啊？”他说就这些了，孙某求那些人不要伤害他，年轻的男子就用胶带把他嘴绑住了，又把孙某的嘴用胶带封住了。临走时，年轻的男子说：“你们不许报警，报警我就扎死你们”。说完三人就走了。他透过窗帘缝看见路北停着一辆夏利车，车没熄火，大灯和刹车灯都亮着。那三人上汽车走后，他出房间来到房东住的房子，使劲敲打窗户玻璃，房东给他松开胶带后他用房东的电话报了警。他还被抢走摩托罗拉牌V3型、诺基亚牌7360型手机各1部。
2．被害人孙某的陈述证明：2008年6月13日22时10分许，她和爱人王某在暂住地的出租房准备睡觉，这时她们听到外面有狗叫，从外面进来一名四十多岁、头戴棒球帽的男子。那男子进屋后问她们铁多少钱一斤，她们说1.6元，那男子讲太便宜了，她说她们也挣不到什么钱。正说着又进来两名男子，那两名男子进来就对她们说是来求财的，并从兜里都掏出刀子，将王某摁在床上，用胶带把王某的双手和嘴给绑住了。戴棒球帽的男子用刀把屋里的灯给打掉了，并说是来求财的，不让她们喊，让她们拿钱，拿着刀子放在王某手腕上说不给钱就把王某的手筋挑了，她就跪下求他们。他们说她怀孕了，就不为难她了，让她站到一边。当时电视开着有光亮，他们看到床头放着一千多元钱，其中一人抓起钱放在兜里，接着又问她们还有没有钱，其中一人就开始翻，从床角处的相册下翻出约三千元。他们又问有几部手机，后把床上的摩托罗拉牌V3手机和诺基亚牌7360手机给装起来了。然后他们跟她们说10分钟之内不许出去，不许报警，如果报警就来报复她们。那三人出屋后她和王某向外看了一眼，看见三人上了一辆白色两厢车离开了。后她和王某出来敲房主的窗户，在房主的屋里打电话报了案。
3．被告人陈某的供述证明：2008年6月13日17时许，“老管”打电话让他去琉璃河水泥厂一趟，他说没车，后“老管”开一辆吉利车将他接到水泥厂，又接上沈某后他们找了个小饭店吃饭。在饭店“老管”说：“我看好一个收废品的摊，只有两口子，没别人，比较好抢，今晚咱们去抢他们”。他当时有些犹豫，沈某跟着也说：“是，我们看过好几次了，没问题”。他说：“人是不是少点，我还认识一个叫‘思某’的东北人，不行也叫上他”，“老管”、沈某同意后他就给“思某”打电话，“思某”到后他们商量由“老管”开车在外面等他们，沈某先进去摸情况，他和“思某”再进去抢劫。“老管”给了他一把刀，给了“思某”一卷胶带，沈某自己有一把弹簧刀。后“老管”开车拉着他们来到白草洼村路边一个大院，“老管”把车停好后沈某带他和“思某”进院来到收废品的两口子住的屋子。沈某进去后与两口子搭讪，他和“思某”见没有其他人就进去了，进屋后见是一个二十多岁的小伙子和一个怀孕妇女。他们进去后小伙子已经意识到不对劲，那个妇女就想往外走，沈某一把将那妇女拽住了。“思某”一把将那个小伙子推坐在床上。沈某掏出弹簧刀对着两口子讲：“你们别动，我们不想伤人，只是为了钱”。“思某”掏出胶带把那小伙子的手给缠住了，随后又跟他要刀，他就把刀给了“思某”。“思某”拿刀问那小伙子钱在哪？那小伙子说里边床头上就有。沈某伸手把钱拿过去了。“思某”又问那小伙子，小伙子说没有了，“思某”说：“别装蒜，不说找我扎你呢”，那小伙子又说床上相册下还有钱。这时那妇女跪在地上求他们。他说：“没你的事”，就把那妇女扯到旁边去了。由于屋里开着灯，放着电视，从外边能看到屋里的情况，沈某可能怕外边有人看见，不知用什么东西把灯打灭了。然后沈某和“思某”又拿了两部手机，还威胁不准报案。临走，“思某”又用胶带把那小伙子嘴封上，他也用胶带把那妇女双手缠上，把嘴封上。出来后“老管”就拉他们去了涿州。他们抢了2 800元和两部手机，“老管”让他们把手机扔掉了。
4．证人白某的证言证明：王某、孙某夫妇租用他房山区XX镇XXX村八区5号的一间房收废品。2008年6月13日晚10点多，他听见有人敲他家的后窗户，拉开窗帘一看是王某，王某说被抢劫了。他从屋里出来看见王某夫妇都站在门外，双手都被黄色胶带绑着，他就赶紧给二人解开。后王某用他家的电话报了案。
5．现场勘验检查工作记录及现场照片、胶带一团证明了案发现场及作案工具情况。
6．辨认笔录证明：陈某辨认出了2008年6月13日与其一起抢劫的沈某、“老管”。王某、孙某辨认出沈某就是2008年6月13日对他们实施抢劫的那个戴帽子的人。
7．报案记录、抓获经过及到案经过证明：王某于2008年6月13日22时23分向公安机关报案。2008年6月18日，在王某的指认下，被告人陈某被抓获归案。2008年7月5日，被告人沈某被抓获归案。
8．证人刘某1的证言、车辆信息表及扣押、发还物品清单证明：公安机关已将扣押刘某的物品发还其姐刘某1，已将扣押陈某的人民币20元发还王某。
9．涉案财产价格鉴定结论书证明：被抢诺基亚牌7360型及摩托罗拉牌V3型手机经鉴定共计价值人民币1 450元。
10．户籍证明、电话查询记录及办案说明证明了陈某、沈某的身份情况。
11．（1988）刑字第12号、（1998）保刑一初字第70号、（2007）涿刑初字第24号、（84）刑字第272号、（1994）崇刑初字第144号刑事判决书，释放证明书及公安行政处罚决定书证明：被告人陈某因犯抢劫罪于1988年8月22日被判处有期徒刑五年；因犯抢劫罪于1998年12月21日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金2 000元，2006年6月24日刑满释放；因犯盗窃罪于2007年1月19日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2 000元，刑期自2006年9月26日起至2008年3月25日止。被告人沈某因犯盗窃罪于1984年8月8日被判处有期徒刑二年，因犯盗窃罪于1989年7月被判处有期徒刑二年，因犯敲诈勒索罪于1994年8月19日被判处有期徒刑二年，因寻衅滋事于2005年11月30日被行政拘留十五日。

（四）一审判案理由
北京市房山区人民法院经审理认为：被告人陈某、沈某以非法占有为目的，伙同他人入户采取暴力、威胁手段强行劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。北京市房山区人民检察院指控被告人陈某、沈某犯有抢劫罪罪名成立。被告人沈某的辩解无事实依据，不能成立。被告人陈某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。其在前罪主刑执行完毕以后，附加刑未执行完毕以前又犯新罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，将前罪没有执行的附加刑与后罪所判处的刑罚并罚。被害人被抢款物应责令被告人陈某、沈某退赔，作案工具应予没收。

（五）一审定案结论
北京市房山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十九条、第七十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币24 000元；与原犯抢劫罪尚未执行完毕的剥夺政治权利二年六个月零五日、并处罚金2 000元，犯盗窃罪尚未执行完毕的并处罚金2 000元并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年六个月，并处罚金人民币28 000元。
2．沈某犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币24 000元。
3．责令陈某、沈某退赔被害人王某、孙某人民币5 430元。
4．作案工具胶带一团予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人沈某上诉称：其没有和他人预谋抢劫，在陈某等人抢劫的时候，其在车上，不知道他们去做什么，一审判决认定其参与抢劫事实不清，证据不足。
沈某的辩护人的主要辩护意见为：一审判决认定沈某参与抢劫事实不清，证据不足。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人沈某、原审被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人当场使用暴力入户劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，依法应予惩处。陈某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其在前罪主刑执行完毕，附加刑未执行完毕前又犯新罪，依法应将新罪判处的刑罚与前罪未执行完毕的附加刑数罪并罚。一审法院认定沈某、陈某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当、审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉人沈某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，行为人陈某犯抢劫罪于2006年6月24日刑满释放后，至因盗窃于2006年9月26日被羁押时，尚有剥夺政治权利2年8个月零29天、罚金2 000元未执行。但河北省涿州市人民法院在判决其所犯盗窃罪时未予并罚。本案审理中的争议问题是，如果外地法院对被告人尚未执行的附加刑未并罚，被告人于本地再犯罪，审理法院在判决新罪时是否应对外地法院遗漏并罚的附加刑进行并罚以及如何并罚。
1．对外地法院遗漏并罚的附加刑应否并罚
对此，否定意见认为，不并罚不影响附加刑的实际执行，既然外地法院没有并罚，北京法院就应当考虑外地法院的判决情况，亦不予并罚；肯定意见则认为，根据1994年5月16日最高人民法院《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称1994年《批复》），对外地法院遗漏并罚的附加刑，审理法院在判决新罪时应予以并罚。
我们同意肯定意见。理由如下：首先，根据最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订后的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条，修订后的刑法有关条文实质内容没有变化的，在没有新的司法解释前，最高人民法院原司法解释可参照执行，1994年《批复》仍具有参照意义。1994年《批复》明确规定：“对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”在本案中，行为人犯新罪时，前罪所判处的附加刑未执行完毕，是客观存在的，故依据1994年《批复》的精神，法院在判决新罪时应对先前判决已确定但没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利以及罚金予以并罚。其次，人民法院判决所确定的刑罚是具有法律效力的，非因法定事由和法定程序处理不能消灭，外地法院遗漏附加刑并罚，并不能构成原判附加刑消灭的依据。再次，我国不实行遵循先例的判例制度，不仅前判决对后判决没有法律约束力，对前判决不当的处理，后判决还应采取适当方式加以修正和补救。最后，实行并罚的做法也符合2009年5月25日新颁行的最高人民法院《关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（以下简称2009年《批复》）的精神。依据2009年《批复》，对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照《刑法》第七十一条的规定数罪并罚。故本案的一、二审法院对外地法院遗漏并罚的附加刑与新罪判处的刑罚实行并罚的做法，是正确的。
2．对外地法院遗漏并罚的附加刑如何并罚
对此，审判实践中也有两种意见：第一种意见认为，应先对存在瑕疵的前判决按审判监督程序纠正后，后判决才能并罚。第二种意见则认为，无须经审判监督程序即可直接依法予以并罚。
我们倾向于第二种意见。理由是，前判决存在的瑕疵对原判附加刑的执行并不具有实质影响力，原判附加刑确定后，除非因法定事由和法定程序进行刑罚消灭，在被执行主体存在且刑罚没有执行完毕的情况下，原判附加刑应持续具有法律效力，后判决对原判附加刑予以并罚是对其法律效力的再次确认，并为该附加刑的有效执行提供更为明确的判决依据，故后判决的法院对被遗漏并罚的原判附加刑可直接按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，而无须经作出前判决的法院提起审判监督程序纠正遗漏附加刑并罚问题后再进行并罚。
对于判处两个以上罚金的如何并罚，刑法没有明确规定。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条规定，依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，即将数罪所判处的罚金数额相加，执行总和数额。就本案而言，即将原判遗漏并罚的犯抢劫罪所处罚金2 000元和犯盗窃罪所处罚金2 000元，与新犯抢劫罪所处罚金2.4万元累加，并罚执行罚金2.8万元。
关于两个以上附加刑剥夺政治权利的并罚问题，最高人民法院研究室1986年10月20日曾在《关于数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的应如何并罚问题的电话答复》中指出：如数罪中有两罪以上都判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，按限制加重的方法，其剥夺政治权利的附加刑，只能在一年以上五年以下决定应执行的刑期，不能超过五年。尽管它是依据1979年刑法有关规定作出的，但是刑法修订后有关条文实质内容没有变化，仍可参照执行。这一并罚原则也为2009年《批复》所确认，即对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照《刑法》第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。也就是说，对剥夺政治权利均为有期限的，采取限制加重的方法，把前罪未执行完毕的剥夺政治权利的刑期与新罪的剥夺政治权利并罚，除《刑法》第五十七条第二款规定外，依照《刑法》第五十五条规定在一年以上五年以下决定应执行的刑期；如果有一罪判处剥夺政治权利终身的，则采取吸收方法，并罚时只执行剥夺政治权利终身。
在本案中，行为人陈某因盗窃于2006年9月26日被羁押时，尚有附加刑剥夺政治权利二年八个月零二十九天未执行；2008年3月25日其刑满释放至2008年6月18日因又犯抢劫罪被羁押时，除去已执行的附加刑剥夺政治权利二个月二十四天，尚有附加刑剥夺政治权利二年六个月零五天未执行。本案的一、二审法院依据限制加重原则，将新判决的剥夺政治权利二年，与原判尚未执行完毕的剥夺政治权利二年六个月零五天并罚，决定执行剥夺政治权利四年六个月，是适当的。
（北京市高级人民法院　于同志）